“人民主权之下的政府,其权力决不可越出公益范围之外”(1)。但权力与生俱来有着天然扩张的内在冲动,有效制约权力而又能使其积极作为,以实现公益之目的,恐怕是人类政治文明要面对的永恒话题了。2014年开始兴起的政府权力清单制度(后文统称“权力清单”,不包括党的机关、立法和司法机关的权力事项),作为一项中国原创的创新性制度,其主要目的便在于打造一个既保证权力有所作为、又受到有效约束、且无处不在的权力“笼子”,更大力度限制和规范行政权力,从而加快建设法治政府和有限政府,不断增进市场和社会活力。此外,权力清单根据法律法规的规定,以条目的方式详细列举行政机关法定权力事项的实施机关、实施依据、权力名称、运行流程、办理时限、相应责任等,让抽象的法律规定具象化、直观化,变得更具有操作性,从而也有利于提升行政效能。因此,研究权力清单制度具有重要的理论和实践价值。目前,权力清单制度基本已在省、市、县三级政府部门全面落实,国务院试点部门和部分乡镇政府也探索推进了权力清单制度。从形式上看,权力清单已在全国范围全面铺开。然而,罗马绝非一日建成,任何制度设施也不可能在一开始就是至臻完善的。根据笔者对基层的调研,权力清单制度或许正面临着一场“生死考验”,存在诸多影响制度机体健康和可持续发展的突出问题,不少权力清单甚至因此沦为“网上的清单”和“纸上的清单”,并无任何实际效果。比如,权力清单法律性质尚不明晰,给实践运用带来很大困扰,权力清单“无用论”的观点开始蔓延;权力清单的编制完全成为行政机关的内部程序,民主性的缺乏也大大影响了其科学性;权力清单的编制有硬性工作目标,但却缺乏顶层设计,造成各地的权力清单形式千差万别、质量参差不齐;权力清单的梳理依据不统一,造成同一部门、不同地域间清单的权力事项数量差别巨大;一些权力清单的内容与现行法律法规产生抵触,少数编制主体甚至借机增减法定权力,却没有得到纠正,等等。这些都严重影响到权力清单的权威性和公信力,制约了推进法治政府建设的实际效果。此外,根据笔者在“中国裁判文书网”上的查询,一些低质量的权力清单已经成为行政相对人的诉讼标的和行政机关败诉的理由,这是行政法治运行中的新问题,不能不引起足够的重视(1)。本文将坚持以问题为导向,分析权力清单的理论源泉、现实基础、制度比较、实施状况,为完善权力清单制度作出自己的思考。除前言外,文章共分七个部分:第一章“权力清单生成与发展的理论基因”。任何制度都不是凭空而来,都是以一定的理论作为基础,本章即是阐述权力清单的理论源泉。首先,权力清单产生的直接理论诱因是权力具有天然的扩张本性,通过清单“画地为牢”来防止权力的滥用,这是对当下存在的权力乱作为、不作为的直接制度回应。其次,论证权力是可以被拆解和量化的,这就为权力清单分条缕析地列举政府权力事项提供了可能,否则,这一制度就无法落地生根。再次,阐释权力清单是在中国特色社会主义法治背景下产生的,推行法治是权力清单产生的必要条件,权力清单化则是权力法治化的一大升华;法治的内核在于“限制公权力、保障私权利”,这与权力清单的主旨是一致的。第四,论证市场经济的发展是权力清单产生的内在动因。除了明晰的产权关系、自由的契约关系外,中国特色社会主义市场经济还尤其需要“亲清”的政商关系、“分明”的公私界限和“有所不为”的权力边界,权力清单就是为了适应市场经济高质量发展应运而生的。第五,论证“善治”是权力清单的重要理论依据。“善治”的核心在于多元共治,而权力清单锁定行政权力边界,释放了社会主体自治、共治的空间,给“善治”提供了可能;权力清单目的之一在于发挥自治组织、社会团体、行业协会商会等在经济社会发展中的作用,这本身又是“善治”理论的重要体现。最后,追根溯源地看,权力最终来源于人民的授权,权力清单制度的根本目的是为了防止权力的异化,让行政权力始终围绕公益目的而运行,始终体现人民主权原因。第二章“中国行政权力清单化的现实必要性”。第一章是论证权力清单的理论基础,本章则阐述在中国的现实背景下,为什么需要权力清单制度。首先,清单制度是为应对中国法律体系复杂性。比如,截止2017年底,我国现存有效法律共260部、行政法规750部,地方性法规近8000件、自治条例和单行条例700余部,且“立改废释”的速度极快。其中,有关行政机关权力的法律法规不仅有行政组织法,还有大量的单行法;不仅有行政法律,还有民事、经济等方面的法律法规。令人眼花缭乱的法律体系不仅给相对人办事带来极大困扰,还给行政机关施政带来不便。而通过权力清单一一列举出所有的权力事项,则将有助于解决上述问题。其次,权力清单也是推进市场发育、社会扩容的重要途径。我国政府权力的涵摄范围广泛,法治和经济发展都体现出强烈的政府推进型特征。在新时代背景下,发展新经济需要进一步调动市场竞争的力量;发展新时代的法治,更需要人民群众内心对法治的广泛认同,并将法治内化为一种生活方式。这都需要在行政权力更加“谦抑”的基础上,实现市场更好的发育和社会更大的扩容,呼唤权力清单成为一种必然。再次,中国行政管理体系数十年未解决的问题是尚未完全理顺中央地方关系以及各层级地方政府之间的关系,在权力清单编制的过程中,系统性梳理、分析和厘定各级政府部门的权限,有助于理顺中国行政权力的纵向关系。第四,在长期的大政府思维惯性下,中国政府虽在法律上讲早已是“有限职权”,但实际上还承担着“无限责任”,经常要担负起本该由公民与社会主体自己承担的责任。权力清单要求政府只能行使清单内的权力,同时也仅担负清单内的责任,从而化解政府“有限职权”和“无限责任”之间的矛盾。最后,权力清单有利于提高行政效能。“由于现代社会的复杂性远超出人力所及范围,人的既有经验往往会出现疏忽或遗漏,人类社会需要运用简便易行的清单来管理行政、商业、金融、医疗等社会生活的各个方面,这会极大提高社会生活的运转效率”(1),权力清单也具有此类功能,有助于提高行政管理的效能。第三章“西方国家为什么没有权力清单?”。权力清单制度是中国的一大理论和制度创新,在西方国家并无此类制度。历来在对行政权力保持高度警惕的西方,为何没有权力清单制度?这是一个有意思的问题。对此,本章首先系统梳理了西方权力约束机制的几个阶段,分别是古典时期的权力分立制衡阶段、十九世纪末期之后的行政运行官僚制阶段、二战之后的权力运行机制引入市场因素阶段、上世纪80年代以来的多元主体分享权力的治理阶段(善治阶段)。那么,在美、法资产阶级革命以来两百多年时间,西方国家主要哪些方式来制约行政权力呢?根据本文的总结,西方国家权力制约的基本方式主要包括:以权力制约权力,以权利制约权力,以信息公开制约权力,以负面清单管理模式制约权力,中央(联邦)和地方政府的权力互相控制,以公众参与制约权力,依正当法律程序控制权力等。依靠根深蒂固的有限政府、程序正义等思想和相对周密完备的权力约束体系,西方国家并没有产生、或许也并不需要权力清单制度。而反观我国,由于改革开放只有短短四十年时间,上述权力约束方式均正在成长发育之中,尚存诸多有待完善之处。在这种背景下,就需要通过以硬性的权力清单制度锁定权力事项和权力边界,配合以党内监督、人大监督、司法监督、社会监督以及其他的政府内部监督方式等,共同推动行政权力的规范化。第四章“权力清单制度的实施现状”。第一节,梳理了权力清单发展的历史阶段,主要分三阶段:第一是萌芽阶段,上个世纪90年代末,以行政执法责任制为起点,开始了制定权力清单的初步探索;第二是初试阶段,2007年通过了《政府信息公开条例》,以推动政府信息公开为契机,推进以权力公开透明为核心的清单制度建设;第三是全面推开阶段,党的十八大以来,以推进全面依法治国为历史机遇,权力清单进入全面推进、系统实施阶段。特别是党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。”党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出“推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间。”使得权力清单制度的发展迅速进入快车道。第二节,主要分析权力清单编制的主要方式和类型。由于相关政策文件对权力清单编制的程序、标准等未作具体规定,因此各地在权力清单的编制方面进行了大量的探索,形成了一些颇具地方特色的清单经验,主要包括权力清单、责任清单并行模式,权力清单、责任清单合一模式,仅制定权力清单的单一模式。此外,在上述三种清单编制模式之下,还有不少省份制定了其他类型的单行清单,主要包括:行政审批清单,行政审批中介服务收费项目清单并行模式,企业投资项目管理负面清单,财政专项资金管理清单,行政事业性收费清单等。第三节,主要分析本届政府力推的“三张清单”,即权力清单与负面清单、责任清单之间的关系,解释其各自的含义、异同、适用的不同领域和各自发挥的不同功能等。第五章“权力清单编制中面临的突出问题”。首要问题,在于权力清单的法律属性至今尚未明晰。官方文件并未对权力清单的法律属性做出规定,理论和实务界对此看法“五花八门”。综合来看,主要有政府信息公开说、法律汇编说、行政规范性文件说、准法律说、业务手册或办事指南说等等。在批驳其他观点的基础上,本文认为,从发挥制度清单的实际效果、助力推进法治政府建设来看,准法律说无疑是最为理想的一种状态,也与目前编制权力清单中具有的实体和程序创制行为是基本吻合的。第二大问题,在于权力清单的编制缺乏统一规范。目前,各地之间的权力清单事项差距很大,如,省级政府权力清单中,最多的广东省权力清单中的权力事项多达7867项,排名第二、三的青海、四川两省权力事项也达7488、6985项,而数量排名最后的安徽、辽宁、宁夏则分别只有1709、1928、1941项,同为省级政府,差距如此之大让人怀疑其科学性准确性。不同地域的同一部门权力事项差距也很大,杭州市公安局、长沙市公安局、合肥市公安局的权力清单共公布242项、354项、175项行政权力,同为省会城市公安局,差别明显过大。第三大问题,是权力清单的体例安排和包含要素差别较大。不少清单都存在着缺项,如,在权力流程图方面,河北、内蒙、辽宁、吉林、甘肃、宁夏等地,都未制定权力流程图;四川仅规定了“行使部门、序号、权力类型、权力名称、行使层级”等项目,依无权力清单运行图,也没有权力事项的依据。在权力清单事项的主体方面,依法承担行政管理职能的事业单位、垂直管理部门等,大部分地方并未列举其权力清单,但实际上这些部门实际承担了很多行政职能。此外,笔者还发现一些权力清单编制质量明显低下,甚至有权力事项没出列权力依据。第四大问题,是梳理权力事项的依据存在很大差别。两办制发的规范性文件、三定方案、国际条约等能否作为权力清单梳理的依据,各地存在分歧。我国法律体系中规定了大量的兜底性条款,各地各部门在梳理权力事项的过程,应当如何理解,也是一个十分突出的问题。第六章“完善权力清单制度的几点思考”。第一节,是对两办文件规定的“行政权力进清单,清单之外无权力”原则的反思。本文认为,这一原则与“限制公权力、保障公民权利”的法治理念存在一定的内在紧张。理论角度分析,从主体上看,权力清单的编制主体与立法权主体存在冲突;从效力上看,法律有规定但清单疏漏的权力事项,难道就不是应当行使的权力?从过程上看,“行政权力进清单、清单之外无权力”与法治所要求的民主性要求相背离;从字面上看,“行政权力进清单、清单之外无权力”与权力法定的基本要求相背离。现实角度分析,这一规定过于理想化,实际无法实现,严格落实该规定将产生权力遗漏、清单滞后、清单缺失、不当权力入单等一系列负面的后果。第二节,权力清单制度转型升级的五个维度,提出完善权力清单制度的五项原则,分别是:实施动力由政策化走向法制化,清单形态由自由探索走向统一规范,编制思路由数量优先走向质量为本,制度实效由软性效力走向硬性效力,制度功能由被动清单走向能动清单等。第三节,对完善权力清单制度提出具体的工作建议。一是履行立法手续,赋予人大及其常委会在权力清单制度中的监督、审议的功能,确保权力清单制度与法治原则的内在契合;二是强化权力清单编制的统筹性和标准统一性,从国家层面对权力清单的形式进行统一化规范,化解实践中清单编制形式“五花八门”、质量高低不一,权力事项分类和标准严重不统一的情况;三是加强权力清单编制的民主性,引入公众参与和社会监督;四是加强对权力清单的动态清理,建立常态化机制,确保权力清单与法律法规的立改废释进程保持一致;五是完善对权力清单的监督与问责机制,确保权力清单制度良性持续运行。作为国内较早系统性研究权力清单制度的博士论文,本文在写作过程中力图用多种研究方法来全方位剖析权力清单制度。采用调查法,运用对三十余位基层执法人员和政府法制、编制机构人员的调查问卷、电话和当面访谈,详细了解他们对当前权力清单制度的运用现状、面临问题的看法和改进建议。采用个案分析法,对政府管理中的诸多典型案例,如权力交叉、权力重叠、权力空白、权力冲突、权力低效等结合案例进行了分析;对权力清单遭遇到的司法审查案例,如权力事项遗漏、权力事项滞后、权力事项与法律相冲突等,进行了深入思考。此外,还运用统计方法,对31个省份和部分设区的市的权力清单事项进行了详细的统计和对比,发现了权力清单编制存在的一些问题。采用比较法,详细对比了中国和西方两种不同的行政权力约束机制,并回答了西方国家为什么产生权力清单这一问题。采用历史研究法,详细梳理了从执法责任制这一权力清单的雏形,到权力清单初步萌芽以至全面铺开的历史过程。采用观察法,结合笔者多年来在政府法制机构和政府办公厅工作了解和观察的各方面情况,对行政权力运行状况以及运行中的问题做了自己的思考。然而,本文的写作还受制于一些条件的限制,除了笔者自己“朝八晚九”极其繁重的工作压力之外,还受制于一些外部客观原因。首先,虽然清单管理的方式早已在美欧等发达国家多有运用,但发达国家并无权力清单这一制度,甚至并无权力清单的说法,这给比较研究带来了困难。其次,权力清单在我国也尚属新生制度,这方面的深入研究很少,甚至是一片“处女地”,主要以新闻报道居多,没有一部相关博士论文或者专著,给文献检索带来了一定困难。当然,好处是本文的研究和对权力清单的梳理主要是笔者自己的努力和思考的结果。再次,目前各个层级的政府都在落实权力清单制度,权力清单内容、形式、类型极其复杂,在给笔者的研究工作带来了丰富素材的同时,也带来了梳理和分类上的难题。总之,本文的写作还有诸多不完善之处,将在未来的研究中继续完善和深化。