论文部分内容阅读
在建设法治国家的进程中,国家制定法的推广和普及如火如荼地进行着,然而,由于社会生活的复杂多样性以及制定法本身存在的缺陷,制定法并不能解决所有的社会纠纷,被许多学者和司法工作者视为异类的习惯法并没有退出历史舞台,特别是在彝族地区,彝族习惯法是依然是人们处理解决矛盾纠纷的“良方”,对于保持社会和谐稳定发挥着不可多得的作用。然而,彝族习惯法通常是在非讼纠纷解决中起作用,对于彝族习惯法在司法过程中适用这一问题,许多学者提出了质疑,有的法官认为将彝族习惯法纳入司法过程与现行法律制度格格不入:有的法官由于缺乏足够的适用依据和程序而发出“用之不敢,弃之可惜”的感慨。事实上,彝族习惯法作为一种有效的纠纷解决的手段,其作用不应只局限于非讼纠纷解决之中,司法的本质是为了有效地化解矛盾纠纷,彝族习惯法的司法适用意味着彝族习惯法可以通过司法过程体现其价值,以弥补制定法的缺陷,有利于实现案结事了,有利于提升司法的公信力,有利于和谐司法的的推进,维护法律权威,有利于和谐社会的构建。本文主要包括引言、正正文和结语三个部分。正文部分包括以下五章:第一章是彝族习惯法司法适用概述。这一章首先通过习惯法与习惯、习惯法与民间法、习惯法与制定法三对与习惯法相关的基本概念进行的基本的辨析和界定,然后引出彝族习惯法以及彝族习惯法司法适用这两个重要概念,并对其内涵进行界定,最后对彝族习惯法的规则和现代价值作了简要的介绍。第二章是彝族习惯法司法适用的理论基础与方法。这一章第一部分从大传统与小传统、形式正义与实质正义、政治国家与市民社会以及法律教义学的有效性与社会学的有效性这五对分析框架来考量国家制定法与彝族习惯法的关系,从而为彝族习惯法的司法适用奠定良好的理论基础。第二部分则主要介绍了彝族习惯法可以通过法律发现、法律解释、法律论证和漏洞补充这几种法律方法进入司法过程,为彝族习惯法的司法适用提供方法上的支持。第三章是国内外习惯法司法适用的比较考察与启示。这一章首先考察了国外大陆法系与英美法系国家对于习惯法司法适用的历史与现状,其次考察了国内清末、民初时期习惯法司法适用的一般情况,最后通过分析总结了对于彝族习惯法司法适用的有益启示。第四章是彝族习惯法司法适用的现状考察。这一章第一部分叙述了彝族习惯法在司法适用中具有利于实现案结事了、利于提升司法公信力、利于规范法官的自由裁量权以及利于和谐社会的构建四方面重要的意义。第二部分从彝族习惯法的司法适用具有合法性、正正当性,且具有广泛的现实需求以及司法改革浪潮的推动四个方面来阐述彝族习惯法司法适用的可行性。第三部分针对的是南华县调研的情况的介绍以及调研数据资料的分析,指出了当前彝族习惯法司法适用中存在的问题。第五章是彝族习惯法司法适用制度的构建。针对上一章分析指出的主要问题,这一章提出了相应地对策。一是明确彝族习惯法司法适用的一般性的法源地位。二是建立彝族习惯法司法适用的识别与适用机制。三是加强彝族习惯法在司法调解中的作用。四是充分利用多元化的纠纷解决机制。五是通过法院发布指导意见使彝族习惯法的司法适用规范化。六是提高法官对于彝族习惯法司法适用的意识与能力。七是构建刑事和解制度。结语部分肯定了彝族习惯法司法适用的积极意义,指出彝族习惯法作为一种纠纷解决的手段,无疑发挥着弥补制定法固有缺陷、消除当事人之间隔阂以实现案结事了,恢复社会正正义,实现社会和谐的重要作用。