目前学界关注民间法到了十分热火和强劲的地步。 然而,系统、全面地对民间法进行阐述和分析,真正写出有历史的厚度、有理论的高度和有法律实证分析通俗度的专著还并不多见。本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法,在全面掌握学界已有研究成果的基础上,强调对历史的尊重,强调理论与现实的结合,强调传统与现代的打通,强调突出问题意识和学术创新,强调回到常识,回到中国特定的历史语境中,回到农村的生活场境和具体经验中,着力对民间法在乡土社会中的地位与功能,运作与实践,发展与走向等等提出一些核心的、重点的问题进行思考,这些问题是: 一、什么是民间法? 着力分析为什么要关注民间法?关注民间法有什么意义?如何在众多的学术争议中来界定民间法和乡土社会?在此基础上,进一步探析民间法的特征,民间法存在的价值,以及民间法与国家法的相互关系和效力范围。 二、怎样认识民间法? 为全面把握和认识民间法,在该部分着力从历史的视角、从国家与社会的关系、从文化人类学的理路多向度地思考民间法.其中,具体分析了传统乡土社会的规范系统,传统乡土社会民间法发达和国家法疏离的原因,阐述了在政府推进型法治的背景下注重社会的合理重组以及重视民间法的重要性;同时,结合文化人类学的思路,从语境论和大传统与小传统的关系中,进一步多角度地审视民间法在中国法治进程中的地位和影响。 三、民间法有什么作为? 本部分着力从理论上反思了中国近代以来对传统法文化抛弃和背离给法治带来的负面影响,主张注重对本土法治资源中民间法的合理利用,从历史与现实的高度说明了民间法对现代化法治的意义。运用实证和个案的分析,从宗族对乡土社会的影响,从基层法院处理纠纷的具体实践,从村民自治村规民约的实际运作等多个维度,充分论证民间法在中国乡土社会中的重要作用。 四、民间法有什么发展前景? 中国政法大学博士学位论文 传统与现代:乡土社会中的民间法 2本部分着力梳理了民间法与国家法发生冲突与对峙的表现与原因,论述了民间法与国家法互动的各种可能、类型及机制,并从学理上提出了解决民间法与国家法冲突的基本对策。同时,结合中国社会转型发展时期的各种基本特征,进一步分析民间法存在的合理性,同时也辩证地指出民间法的缺陷,强调国家法在未来法治社会中的重要作用,以及在乡土社会确保国家法得到落实和遵守的基本措施和建议。中国传统社会是一个高度组织化的国家,国家在很大程度上控制着社会的主要资源,社会秩序具有浓厚的公法化色彩,法律传统一向以国家为上,以社会为下,以公法为上,以私法为下。国家与公法本位主义的法律传统,一方面导致了法律数量的空前繁多,另一方面对社会丰富多彩的惯例和民间法却视而不见。中国法治现代化的目标应该是构建国家与社会、公法与私法的均衡结构,而不是偏废其一。从学理上关注民间法,其意义在于:有利于放弃法律集权主义的意识形态,突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识。提醒我们注意国家法之外还有其他的规范或其他的秩序形式,注意国家法之外的力量。在推进法治的进程中,国家法之外的各种社会资源值得我们重视和整合。将我国法治建设所依靠的诸多法治资源予以准确把握,有利于提醒我们在研究法律时,在方法论上仅从本质论的角度看待法律的倾向转向对法律进行深入的历史理解和社会分析,将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情形中,置于特定的乡土社会的具体场景和特定关系中。有利于实现国家法与民间法真正的良性互动与整合。对民间法的研究还关联到法律的移植与本土化问题,它有助于打通国家法与社情民意之间的阻隔,有助于建立一条能使两者相互沟通的渠道。这对增强法治理论与实践的本土化进程都有积极意义 。从现实看,在传统社会的乡土中国,中国人的行为并不是完全由国家法直接控制或支配的,国家法没有得到充分的发育,民众对国家法之外的所谓习惯、民俗等民间法更感兴趣,更有所偏好和青睐。人们的行为更多的是被牢固地限定在人情、礼俗、宗法、习惯的规范秩序内。我国法治建设的实践及其他国家的法治经验表明,法治社会的建构和具体运作,并不是要“独尊”国家法而“罢黜”民间法,也不是要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都要无一遗漏地纳入国家法律的调控范围,以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控,而是充分利用各自不同的优势和有利条件,在遵守一定原则的前提下,提供各种可供选择的法治资源,为各种社会冲突的解决和和谐社会的实现提供实施条件。现实社会中,由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素,民间法还有一定的价值。