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非法经营罪是“堵截构成要件”理论和“空白罪状”理论在立法上的同时运用,但也存在不合理扩张以致违背罪刑法定原则的危险。2009年《刑法修正案(七)》的通过,增加了第224条之一,也修改了第225条第(三)项,这与之前的立法活动相得益彰,使得非法经营罪所调节的非法经营行为的特征更加的明晰,这为限制非法经营罪堵漏条款的不合理扩张提供更为有利的参照标准。
理清非法经营罪堵漏条款的理论依据,即“堵截构成要件”理论和“空白罪状”理论的功能与其在实质法治背景下的内涵,既可以消除不必要质疑,亦证明了非法经营罪的堵截构成要件在整个刑法体系的地位和功能,避免了因对该要件的错误定位而导致不当的扩张,为后续的研究指明方向。用“堵截构成要件"理论明确该要件的各要素,即“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”、“情节严重”、“违反国家规定”,并理清各要素之间既联系又制约的关系,详细解析各个要素的含义与特征,就能够在整体上合理的、有机的认定非法经营罪堵截构成要件的内容和调整对象,从而达到对该罪堵漏条款的合理认定。
以论证出的具体的、科学的堵漏条款为标准,对旧有的司法解释进行合理性评价,在达到限制新的不合理扩张的同时,减少旧的不合理认定,以维护罪刑法定原则。