随着信息网络技术的发展,电子数据已经成为网络时代的“证据之王”。电子数据承载的权利越来越密集,其在刑事诉讼中的作用日益凸显。现有刑事诉讼理论研究中逐渐关注到电子数据有效取证与电子数据所承载基本权保障之间的冲突与张力,也指出现行电子数据取证行为存在以“任意侦查”之名,行“搜查”之实等问题,但是对电子数据搜查制度展开的系统性研究却着墨甚少。基于此,本文以基本权干预理论为基础,以隐私权和财产权为基点区分电子数据搜查之两大模式,综合运用法解释、实证研究、比较研究的方法,反思电子数据搜查之现状,建构规范电子数据搜查之程序规则暨电子数据搜查制度立法完善之路径。电子数据具有不同于传统实物证据的无形性、技术性、海量性及虚拟空间性的特征。上述特征导致传统搜查制度适用于电子数据存在各种困境,具体包括:电子数据的无形性导致传统搜查对象的适用困境,电子数据的技术性导致传统搜查主体的能力困境,电子数据的海量性导致传统搜查令状规制模式及鉴真方法的应用困境,电子数据的虚拟空间性导致传统搜查令状规制的实现困境等。传统刑事诉讼理论以强制性侦查行为理论对搜查进行规制,对搜查的界定基准在于是否使用有形力对物理空间实施侵入,在电子数据所在的虚拟空间中,不存在物理空间的概念,传统搜查规制理论对规范电子数据搜查解释力有限。导致实践中电子数据取证行为存在以“任意搜查”之名行“搜查”之实的问题,对此本文引入基本权干预理论,提出对电子数据搜查的规范应以是否对基本权造成侵害为基准,具体应以财产权、系统隐私权为基础对电子数据搜查进行规制。同时,对电子数据搜查中基本权的侵害必须遵从法律保留及比例原则。以系统隐私权和财产权为基点,可以把电子数据搜查模式划分为直接搜查模式与间接搜查模式。直接搜查模式以系统隐私权的保护为基础,搜查的对象为电子数据本身,即在收集提取与案件事实有关的电子数据时,应以系统隐私权的保护为底线。体现在“两步式”的载体（可能性）扣押——数据（可能性）扣押——数据（关联性）搜查——数据（关联性）扣押过程中。间接搜查是以财产权为基础对电子数据搜查进行规制的模式,其搜查的目的与直接搜查目的相同,但是不承认电子数据本身为搜查对象,通过电子数据存储载体的扣押范围限制电子数据本身的搜查扣押的范围。其行为方式表现为“一步式”的载体（可能性）搜查——数据（可能性）扣押。直接搜查与间接搜查模式之间并非绝对非此即彼的关系,而是可以在直接搜查过程中“嵌入”适用间接搜查,间接搜查模式下对电子数据存储载体的扣押可以作为直接搜查的数据保全阶段,但是存在对存储载体及数据概括扣押的弊端。与间接搜查相比,直接搜查以电子数据本身承载的系统隐私权为基础对电子数据搜查进行规制,通过“两阶段”搜查规制模式的确立,能够为系统隐私权提供独立的保护及救济。同时直接搜查模式的确立能够解决电子数据特征导致的对传统搜查制度在搜查对象、搜查主体及搜查行为方式方面的适用困境。因此我国应当在确立直接搜查模式基础上对现行电子数据搜查制度进行反思及重构。我国现行电子数据搜查制度采取的是间接搜查模式,即以财产权为基础对电子数据搜查进行规制,在现行立法及实践中存在如下问题:第一,电子数据搜查立法粗疏。体现在两个方面:其一,直接搜查规定缺失。由于不承认电子数据为搜查对象,因此在《刑事诉讼法》中并未规定可以适用搜查对电子数据本身进行收集提取。其二,间接搜查规定粗陋。间接搜查以存储载体为对象,因此可以适用传统的搜查制度。但是传统搜查制度本身的立法规定也存在粗陋的问题,例如搜查令状适用条件模糊、无令状搜查适用条件不明、搜查执行程序规定粗糙等。第二,间接搜查运行失范。具体表现为直接搜查运行的“隐形化”与间接搜查运行的“泛化”。直接搜查运行的“隐形化”表现为,由于我国《刑事诉讼法》没有规定收集提取电子数据适用的侦查行为,现行取证规则中规定的“现场提取”、“远程勘验”、“调取”、“检查”及“检验鉴定”存在对传统侦查行为的“异化”适用问题,即突破了《刑事诉讼法》对传统侦查行为的授权,替代了电子数据搜查的职权,形成了实践中的“隐形搜查”。间接搜查运行的“泛化”表现为,由于电子数据取证普遍化及传统搜查制度本身立法的缺陷,导致实践中对载体扣押的泛化及载体扣押的低门槛化。前者表现为对载体扣押的理由及必要性不做实质审查,以载体中电子数据存在的可能性替代了对载体关联性的判断。后者表现为由于电子数据具有海量性及不可视性,在犯罪现场不能全面展开对电子数据的搜查,只能基于存在证据的可能性对存储载体进行扣押。我国传统搜查制度对实物证据扣押的理由在于与案件事实具有“关联性”,基于“可能性”扣押显然降低了存储载体扣押的门槛。同时由于我国传统搜查制度就存在“规避与替代”的问题,在存储载体扣押中这样的问题被进一步的放大。第三,电子数据搜查程序救济缺失。电子数据搜查过程中可能侵害两方面的权利。一是电子数据存储载体承载的财产权。电子数据搜查的目的在于收集提取存储载体中与案件事实相关的电子数据,对于电子数据搜查过程中对存储载体的超范围扣押,权利人有申请返还的权利,但是由于现行立法规定缺乏“诉讼化”的构造,因此对存储载体财产权的救济也流于形式。二是电子数据本身承载的系统隐私权。由于我国现行非法证据排除规则不适用于电子数据,同时我国电子数据合法性审查规则理论基点存在偏差,不能对电子数据搜查过程中的系统隐私权侵害提供救济。我国现行电子数据搜查制度立法完善,需要从《宪法》及《刑事诉讼法》两个层面展开。在《宪法》层面上需要明确电子数据承载隐私权的宪法地位,对此可以采取“宪法解释”确立隐私权的宪法保护。同时还应当确立基本权侵害的“宪法救济”制度。在穷尽现有程序仍然不能对基本权进行救济的情况下,允许权利人提出“宪法诉愿”。在《刑事诉讼法》层面,需要构筑电子数据搜查的规制程序,以实现追查犯罪与基本权保障的平衡。具体体现在:明确电子数据为搜查对象,明确令状的适用条件及例外情形,确立“两阶段”的令状规制模式,完善并细化电子数据搜查程序,完善电子数据搜查的程序救济。需要强调的是,针对电子数据海量性对传统搜查鉴真方法的适用困境,应当在传统鉴真方法的基础上增加“完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证”等技术性鉴真方法。针对电子数据的虚拟空间性导致的搜查令状规则的适用困境,应当确立“两阶段”的令状规制制度,以在搜查令状中对搜查对象及范围的限定来实现搜查的最小化侵害为原则,结合电子数据搜查行为方式特点,通过在后一阶段适用令状的方式来保障前一阶段未得以保障的权利,从而在实质上保障电子数据搜查中的系统隐私权。结合电子数据的特点在搜查令状中应通过“计划书方案”来实现最小化的限定。本文创新之处主要有以下几点:第一,探究电子数据不同于传统实物证据的特点,明确电子数据对传统搜查制度的适用困境。第二,提出我国电子数据搜查规制的理论基础在于基本权干预理论之下的系统隐私权保护。第三,以系统隐私权与财产权为基准区分直接搜查与间接搜查两种模式。第四,提出我国搜查令状的规制模式应当由“一阶段”迈向“两阶段”搜查令状规制模式。