论表见代理构成要件中的本人可归责性

来源 :中国社会科学院研究生院 | 被引量 : 0次 | 上传用户:ankang1989
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我国对于表见代理构成要件中是否需要考虑本人的因素,最早可以追溯到《合同法》的出台之前。当时对于本人因素的争议还集中在“过错”的层面,学者们为此争论不休。然而最终颁布的《合同法》对争议采取了回避的处理方式。从而导致学界对此的争论更为激烈,并进一步演化为以主张表见代理的成立不需要考虑本人过错的“单一要件说”和主张应该考虑本人过错的“双重要件说”的学术对峙。而后寄希望于《民法总则》的起草能够给表见代理的成立是否需要考虑本人因素的学术争议画上休止符。但遗憾的是最终通过的《民法总则》沿用了《合同法》的立法模式。持续到现在关于表见代理中本人可归责性的问题仍然留白。本文的主要目的在于论证表见代理的成立应该考虑本人可归责性,并提出具体的归责原则作为判断标准,从而在实务中建构本人可归责性。本文从交易风险、司法实践以及学术争议等角度提出论点,表见代理构成要件中本人可归责性的研究仍有必要。继而通过现行法的梳理提出问题“现行法对本人可归责性要件的规定模糊”。通过分析现行法构建的表见代理制度,发现对于表见代理的成立是否应当考虑本人可归责性,法律的规定过于笼统。之后研究学界关于此问题的争议,主要涉及到“单一要件说”、“双重要件说”、“新单一要件说”和“新双重要件说”。通过对以上学说的分析,提出了本文的观点应采“双重要件说”。从而确立本人可归责性作为表见代理构成要件的地位。尽管越来越多的学者主张将本人可归责性作为表见代理的构成要件,但究采何种原则作为判断标准仍旧存在较大争议。因此,论述重点就在于本人可归责性判断标准的确立。通过对学界存在的判断原则进行逐一评析并结合该原则在司法实践中的具体表现,得出结论应采“风险原则”作为判断标准。在上述判断标准确立的基础之上,具体阐述了风险原则在司法实践中的具体化。论述主要从两个方面展开,一方面是结合若干案例,论述了风险原则在司法实践中具有可行性。另一方面是阐述风险原则在司法实践中的具体化。主要涉及到三个部分,本人可归责的具体化、相对人救济方式的具体化和程序法上举证责任的具体化。
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