药品政府采购法律制度研究

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2015年2月,《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)发布,要求坚持按照省(区、市)为单位进行药品的网上集中采购。然而,药品集中采购制度施行十多年来一直饱受诟病,究其根源,药品集中采购参照适用的《政府采购法》本身对政府采购的内涵与外延界定并不明确,导致学界对药品集中采购是否属于政府采购范围这一问题产生争议,药品集中采购难以明确地用现行法律进行制约规范。因此只有准确掌握药品集中采购的法律性质,明晰政府采购与药品集中采购在实体法层面的关系,才能有效应对现有药品采购制度的缺陷。对药品集中采购法律性质的争议进行分析和反思,得出结论:药品集中采购并不是现行《政府采购法》意义上的政府采购,这是其实然层面的法律本质。但适逢2015年中央发布了完善公立医院药品集中采购的《指导意见》,取消了大部分药品的政府定价,加入GPA谈判的第六次出价清单中列入了医院实体,在这一新背景下对药品集中采购重新审视,药品集中采购应定位于属于政府采购。针对实然属性与制度定位之间的矛盾,解决对策是构建药品的政府采购法律制度。以此为思路,除引言外,本文的结构如下:第一部分剖析我国药品集中采购制度的现状。药品集中采购制度自试点以来,各地不断探索,最终形成了较为统一的以政府为主导的省级药品集中招标采购模式。但推行多年的药品集中采购制度出现了很多问题。以奥吉娜诉山东省卫计委和财政厅的“中国基药招标第一案”为例,对其出现的问题进行剖析后发现,关于药品集中采购是否属于政府采购范围的不确定性才是现行药品集中采购制度饱受诟病的根结所在。第二部分探析药品集中采购的法律属性。《政府采购法》第二条明确界定了什么是政府采购,但从实定法层面去分析,药品集中招标采购与政府采购其实在采购主体、采购客体、使用资金、采购目的、操作方式上有着区别,这些不同决定了二者本质上的差异,而仅是“招标”这一采购中均可运用的常规操作方法导致了人们的混淆。因此,药品集中采购法律属性是特殊的民事行为,而不是政府采购。第三部分分析药品集中采购的制度定位。药品集中采购理应纳入政府采购体制,这是它的法律性质定位,因为药品具有公共产品属性,公立医院具有公益性和其与政府之间是委托代理关系,中国为加入GPA已在第6份出价清单中加入医院实体的现实要求,药品取消政府定价后药品应进行政府采购的必然趋势等。同时借助公共产品理论、政府与市场理论、委托代理理论等经济法与财税法基础理论探讨药品集中采购应为政府采购的原因。第四部分探讨如何处理药品集中采购与政府采购法律关系的冲突。从制度定位上看,药品集中采购应属于政府采购;但实然关系上,药品集中采购与政府采购还有很大的差异。因此,在处理二者冲突时,应遵循三个原则:药品政府采购制度法律化、政府采购与药品集中采购衔接互补、选择性借鉴其他国家或地区的药品采购制度。第五部分提出药品政府采购法律制度的构建建议。主要结合最新发布的规范性文件的要求,从提出药品政府采购具体流程的构想、修改完善《政府采购法》及其相关法律法规、对已有的药品集中采购与政府采购进行制度衔接、加强预算和监督等其他辅助机制等四个方面进行探讨,以期丰富药品采购法律制度的顶层设计。
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