SaaS是通过互联网提供软件服务的一种新型商业服务模式,在该服务模式下的作品传播和利用方式越来越多样化,但业界判定SaaS服务商的间接侵权责任方式并未因SaaS的独特性而有所区分。SaaS具有软件的“作品”和“工具”双重属性,不同的属性导致其侵权行为的法律后果评价不同:作为软件作品的SaaS属于ICP,适用直接侵权责任;而作为软件工具的SaaS属于ISP,适用间接侵权责任。确定SaaS服务商的法律责任,应从SaaS服务模式的特征切入:其一,功能性服务,即SaaS服务商基于软件的“工具”属性提供的是一种功能性服务,其具有“帮助”的性质,且面向对象的开发方式会起到引导用户使用或帮助用户实施侵权行为的效果,这是SaaS服务模式与其他云服务模式的最大区别;其二,非复制使用,即SaaS服务商可以基于非复制使用而监控用户的行为,由于其绝对监控能力强于传统软件,属于一种无法摆脱工具制造商而进行使用的特殊“工具”,这是SaaS服务商与其他网络服务商的区别;其三,多租户使用,即SaaS服务商提供的服务可供多租户同时使用,多个用户可同时调用同一软件,在互联网“病毒式”传播之下的直接侵权者数量巨大,而这些直接侵权者基本上都是其潜在客户,因此不适合通过追究直接侵权者的责任进行维权,这是需要引入间接侵权的最重要原因。在当前的红旗标准和避风港规则之下,如果仍然采用与其他网络服务商同样的侵权认定标准判定SaaS服务模式是否侵权,会导致技术中立原则的保护范围过度扩张,判定结果与利益平衡的要求也会有较大出入,这是适用同一判定标准的现实困境。基于SaaS服务模式的特征和SaaS服务商间接侵权归责原则适用困境,判定SaaS服务模式的著作权间接侵权,不能直接适用网络服务商的间接侵权判定标准,而应回归到对SaaS服务商的主观状态判断:首先,应该确定SaaS服务模式中软件的功能性服务是否具有引诱效果,如果其功能本身就具有引诱侵权的效果,则不能适用红旗标准和避风港规则,因为只有在主观状态难以界定的前提下才需要引入这两种规则;其次,适用红旗标准应从作品的知名度、侵权行为的频率、是否有查看侵权行为的记录、传播工具的功能设计等方面考察SaaS服务商的主观因素,适用避风港规则要从收到通知后是否进行侵权行为审查或者审查发现侵权行为后是否采取措施等方面考察SaaS服务商的主观因素;此外,应该优先适用红旗标准,然后才考虑是否能够适用避风港规则免责。