WTO争端解决机构(DSB)建立了一个高效的争端解决机制,正是由于这个机制,才使得DSB所作出的裁决和建议能够得到充分有效的执行。如何计算报复水平往往是WTO争端尤其是贸易争端中双方的争议焦点。报复水平的高低直接关系到WTO的救济程度:如果报复水平过高,就给违反协议一方施加了惩罚,形成了惩罚性赔偿;如果报复水平太低,那么受损害一方的损失又得不到完全的补偿。从WTO成立,截止到2018年9月底,DSB一共针对授权报复案件启动了14项报复水平仲裁,并作出了21项仲裁裁决报告。其中只有“U.S.-1916 Act”这一个案件中,仲裁员维持了胜诉方提出的报复水平,而其他13项报复水平仲裁案件中,仲裁员均认为胜诉方所提出的报复水平超过了受害方所遭受的损害程度而作出了相应调整。目前争端解决规则(DSU)仅仅规定了最为简单的报复水平计算方法,即报复水平的程度等于利益丧失或减损的程度。仅仅这一笼统概括的规定便能引发我们两点疑问:一、“等于”的性质是什么?是仅允许“数量上相等”还是也允许“性质上相等”?二、“利益”的范围是多大?是仅包括“直接利益”还是也包括“间接利益”?要想解决这两点疑问,首先我们必须需要明确DSB授权报复的目的何在,不同的目的决定着不同的报复程度。目前学理界对报复目的存在三种观点:(1)促使执行说。该观点的理论依据是各成员国均受约束于WTO协议,成员国违反此类协议,DSB通过的专家组报告也具有了国际法上的效力,于是违反国执行该裁决或建议也理所应当是国际法上的义务。但是如果将促使执行认定为实施报复所要达到的最终目标,就会产生一系列的矛盾:一、为了促使裁决得到执行,是否可以裁定报复水平高于受害国受到的损害?二、如果仅仅把促使裁决执行当做报复的唯一目的,是否应该撤销对报复做出的N多限制?三、由于报复仅仅是一种促使执行的手段,是否可以认为DSB做出的所有裁决都能利用这一制度来确保得到执行?(2)利益平衡说1。该观点认为,报复的最终目标是要平衡争端各方的利益并赔偿受害国家,而非促进败诉国执行裁决。但是这种说法也是缺乏合理依据的。在贸易争端中,造成双方权利义务关系不平衡的根本原因是由于施害方实施了某种不符WTO协议的措施,直接或间接损害了受损方的利益。而受损方作为报复水平仲裁的胜诉方实施报复措施也只是取消了对败诉方曾经作出的某种关税减让等承诺,胜诉方自身损失的利益根本不可能得到完全的弥补。(3)多种目的说。该观点认为,报复目的既可以是督促执行,也可以是利益平衡,并且其目的并非唯一。根据所追求的目的,胜诉方可以进行不同的报复设计并实施相应的计划。报复制度更有可能是各种国内经济力量和政治力量相互斗争求取平衡的产物。多种目的说也是笔者所支持的观点。在探讨报复水平即利益丧失或减损的计算方法之前,我们首先要明确报复仲裁中所涉及的利益有哪些。报复制度中的利益丧失或减损,主要是指WTO项下的某些权利受到侵害。各国加入WTO组织并签署相应协议,所涉及到的利益一般包括三个方面:市场准入的权利、最低标准权利、附加权利。要判定某一成员国违反协议进而导致另一成员国利益丧失或减损,我们就必须对成员国达成WTO协议时所追求的利益和出现违反情况后有关成员国遭受到的损失加以比较。在计算丧失或减损的具体金额时,通常可以计算三种损失:期待利益损失、信赖利益损失和返还利益损失,不同的利益损失体现了不同的计算方法。期待利益损失的计算方法是指在判定利益丧失或减损的水平时,设想违反方从未实施过该违反措施,受损害方在此设想下所能得到的利益效用与出现违反措施时已经得到的利益效用的差额。信赖利益损失的计算方法是指在判定利益丧失或减损的水平时,设想违反方从未实施过该违反措施,受损害方在此设想下所能得到的利益效用与出现违反措施后已经减少了的实际效用的差额。返还利益损失的计算方法是在假设最初所签订的WTO协议中不包含被违反的规则的情况下,通过计算双方的合作利益可能处于的水平与存在被违反的规则的情况下,违反协议所导致的两种实际效用水平之间差额。而根据分析,笔者认为期待利益损失的计算方法更为可取,该方法不仅最有效,还最能够实现帕累托最优。同时在计算时,应当赋予报复申请方提出反事实的权利,采取这一做法,对报复的促使执行目的有很大帮助,而且可以减少报复法律体系的不确定性,减少其中所产生的争议。通过总结个案,笔者发现实践中仲裁员对报复水平的衡量有五个特点:(1)报复水平不仅仅是固定的,也可能是浮动的;(2)报复水平只能“数量上一致”,而不能“性质上一致”;(3)报复水平只能计算直接损失,不能包括间接损失;(4)利益丧失或减损必须与违反措施存在因果关系;(5)报复水平从合理期限届满后开始计算。在本文中笔者挑选了三个比较有代表性的案例来具体分析仲裁员在判断报复水平时的倾向性选择。EC-Hormones案使用了贸易影响法:潜在贸易量减去实际贸易量就是利益的丧失或者减损。在EC-Bananas案中,仲裁员最主要的是用了反事实分析法,仲裁员提出了四种“反事实”:仅仅存在关税,但没有关税配额限定,欧共体对“非加太”国家有优惠政策;对所有的国家实行“先到先得”的方式发放许可证;实施关税配额政策,依据之前的贸易情况减少“非加太”国家的配额;在保持“非加太”国家的进口配额85.75万吨的情况下,将受到最惠国待遇的国家配额增加至370万吨。每一种选择都有不同的贸易影响,也就是有不同的利益丧失或减损。通过理论分析以及实践探讨,笔者对当前WTO报复水平的计算方法做出了总结:目前仲裁员一般会使用信赖利益损失的方法来计算受损害一方的利益丧失或减损,也就是构建一个违法行为被纠正的反事实,比较实际效益与反事实效益的差额;当案件涉及到违反市场准入时,仲裁员在衡量利益丧失或减损时一般会采用“贸易影响”作为标准,如果违反行为不仅仅涉及到市场准入时,衡量标准便会扩大到“经济影响”。笔者认为目前报复水平的计算方法并不能够完全发挥该机制的有效性,促使违反方执行DSB建议和裁决的效力也不足。首先,不溯及既往原则和不完全信赖利益损失的计算方法并不能促使违反国积极改正违反措施;其次,仲裁员很难对利益丧失或减损的水平进行量化;最后,报复仲裁制度违反效益最大化原则。而相应的解决办法则是:将不完全信赖利益的损失方法替换成期待利益的计算方法,这样就能使得受害方能够得到更多的报复水平授权,其损失也就能最大化减少;赋予受害国选择反事实的权利,一般该国都会选择最有利的反事实,也就是能获得最大报复水平的反事实,而这样一来,违反国为了减少赔偿,也就最有可能去执行DSB建议或裁决;将报复水平仲裁纳入报复仲裁程序中,减少仲裁的维持时限,以期最小化各方的损失。