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2017年8月18日,USTR发布对中国展开301调查的通知,强调中国在知识产权、创新与技术等方面的法律、政策与措施严重损害了美国经济。美国总统在通知中授权USTR依据第301(b)条,对中国的贸易展开调查。2018年3月22日,USTR向总统提交最终调查报告,认定中国的法律、政策与措施“不合理”或具有“歧视性”,且给美国商业贸易造成“负担或限制”。自欧共体诉美国第301-310条案(DS152)以来,第301(a)条在较长时间内受到有效限制,尽管未被修订,但实际适用并不频繁。但是,美国近年结合新的时代背景与利益需求,对中国适用了第301(b)条。因此,中国急需分析第301(b)条的法律性质,并思考应对之良策。基于以上时代背景与实际情况,本文分析了301条款基本架构与法律规定,第301(b)条的特殊规定与法律性质,美国当前适用第301(b)条制裁中国的法律原因,以及中国可以对第301(b)条采取的应对措施。美国对中国的本次调查于2017年开始,直至2019年仍在磋商进展之中,笔者认为对其进行深入研究不仅能够紧跟时代步伐,而且具有实务价值。更重要的是,这将有助于维护我国经济安全,打击单边制裁行为,规范国际经济贸易发展秩序,捍卫WTO多边争端解决机制的尊严与权威。笔者主要通过文献研究法、案例分析法等方法分析301条款的具体规定、框架结构,第301(a)条与第301(b)条的法律性质与异同之处,WTO对第301(a)条的规制效果,以及美国当下适用第301(b)条的法律基础与内在原因等问题。笔者兼有采用历史研究法探寻301条款多次修订的趋势与本质,以及在不同历史阶段下受国际规则制约之程度。除此之外,本文还使用概念分析法等方法帮助解释国际法领域的条文规则,探究中国可以对301条款采取的反制措施。本文第一章着重分析301条款的修订历程及其具体法律规定。301条款的诞生与修订历程充满了“制裁性”、“报复性”、“目的性”。历经自《1974年贸易法》至《1988年综合贸易与竞争法》的若干次修订,总统在301条款适用中的自由裁量权逐步转移至USTR,美国在单方行动时对国际贸易体制和国际义务的重视度也逐步降低。301条款从一个外交的、灵活的、解决市场准入问题的渠道,转变为严苛的、程序缜密的、带有极强目的性和保护主义的贸易救济规定。在301条款框架内,第301条是前提依据,包含第301(a)条与第301(b)条;第302条规定了调查的启动;第303条涉及调查中的磋商程序;第304条规定了USTR的决定程序;而第305条则规定了措施的具体执行。第301条中包含第301(a)条和第301(b)条,这两条是并列存在、效力相当的两个法律依据,USTR可以任选其一发起301调查、做出决定并采取行动。同时,两者也存在诸多方面的差异,例如具体适用条件、与贸易协定的关系、USTR的权利性质、违法性的体现阶段、受WTO的规制程度等。诸多学者提出,尽管两条存在较大差异,但究其本质,均为美国依据国内法对他国采取的单边贸易制裁。本文第二章着重分析的是第301(b)条的法律性质。第301(b)条的法律性质分析需要从其条文自身和其具体适用两个方面分别进行,不可笼统概言之。根据DSU第23条的规定,WTO禁止成员国自行认定他国是否违反WTO项下的义务,禁止成员国在未获得DSB授权的情况下单独采取报复措施,因此,第301(b)条规定自身并不当然地违反WTO规则。然而,第301(b)条与第301(a)条之间并非泾渭分明,而具体应当适用哪一条这一门槛性问题的界定标准目前仍掌握在USTR手中。在DS152案中,专家组已经提出,即使是美国声称与WTO相关协定项下义务无关的第301(b)条,也仍然存在违反DSU第23.2(a)条的可能性。事实上,第301(b)条与第301(a)条的适用可以自由切换;第301(a)条与第301(b)条的关系,并不完全等同于“与WTO相关协定有关”和“与WTO相关协定无关”的关系;一项301调查的他国行为是否涉及国际协定,美国应当适用第301(a)条还是第301(b)条,实际上是一个重要的“门槛性问题”,这一问题直接决定WTO应当对301调查的决定、措施进行审查及授权,还是将自由裁量权交由USTR。所以,第301(b)条与第301(a)条的界限应由WTO划分。第301(b)条在适用过程中针对具体被调查国,具有极强的歧视性,违反了GATT第1条关于一般最惠国待遇的规定;美国对中国采取的两次加征关税措施,美国给予中国产品的待遇已经远低于其明确承诺的最低待遇情况;美国中止或撤销对中国关税待遇的行为,根本没有满足GATT明确规定的实体性前提条件与程序性要求,违反了GATT第2.1条关于关税减让义务的规定;美国两次采取加征关税的措施,而未提交DSB对他国行为是否违反WTO规则进行界定,更未获得DSB关于采取报复措施的授权,其行为完全属于单边性质,明显违反了DSU第23.1条,第23.2条设定的规则。目前,第301(b)条受WTO的规制十分有限,这将违背WTO多边体系建立之初衷,违背国际法原则,并导致DSU对第301(a)条作出的规制丧失实际效果和意义。其他国利益乃至整个国际贸易秩序均会产生巨大影响,因此应当被纳入WTO规则的规制范畴。本文第三章着重探讨的是当前美国对中国适用第301(b)条的法律原因。美国选择适用第301(b)条的首要原因,也是最重要的原因在于WTO规则与专家组裁定未有效制约第301(b)条。首先,美国宪法规定国内法与经批准的国际条约具有同等效力,所以WTO规则未能废止或修订第301(b)条;其次,在将第301(b)条诉诸WTO的首个案例,即DS6案中,专家组未讨论第301(b)的法律性质;再次,意义显著的DS152案其实并未形成对301条款的笼统规制,而是仅涉及第301(a)条的违法性,并未解决第301(b)条的法律性质问题。美国选择对中国适用第301(b)条的另一个重要原因在于,第301(b)条仍有脱离WTO规则的运作空间,因而可以帮助美国暂时规避WTO规则的明确制约。他国违反WTO贸易协定的规定和义务,触犯第301(a)条仅仅是美国启动301调查的众多理由之一。除此之外,非WTO成员国间的贸易活动,WTO法律框架尚未覆盖的服务贸易等领域的活动,不涉及判断是否存在否定或违反贸易协定和国际法基本原则的活动,均可能成为第301(b)条的适用对象。美国选择适用第301(b)条的第三大原因在于,第301(a)条与第301(b)条已经形成一种可切换适用的“可替代性机制”。两者本质与适用效果无大差异,而选择替代的决定权也在于美国单方,因此,第301(a)条与第301(b)条已然成为美国启动301调查的“左膀右臂”。本文第四章着重分析的是中国对于第301(b)条可以采取的应对措施。目前,中国可以采取的有效应对措施主要有三种。第一种应对措施是妥善利用301条款规定的程序机制。301条款于调查前设置了提出意见、申请举行公众听证会的环节,于调查中设置了磋商环节,还于调查后至决定前再一次设置了提出意见、申请举行公众听证会的环节。积极参与上述程序有助于充分了解对方意图、表达我方诉求,我方也得以权衡“与美国和解”或“面对其报复措施”的损失孰大孰小。当然,弊端在于上述程序主要受美国控制,我国诉求获得的认可度、尊重度可能较低。第二种应对措施是坚持诉诸WTO争端解决机制。若未能达成和解,我国将面临301条款下的决定和报复措施。此时,我国还是应当考虑积极诉诸WTO以寻求争端解决。坚持诉诸WTO可以敦促DSB裁定单边适用第301(b)条违反WTO规则,并推动WTO进行规则修订,进而明确禁止美国单边决定适用第301(b)条。第三种应对措施则是依法采取反制措施并借此推动双边磋商。早在DS6案中,日本就考虑到其应当基于国家的“紧急情况”而采取反制措施;如今,加拿大、墨西哥等越来越多的国家敢于采取反制措施以维护自身的根本利益。考虑我国当前所受的切实损失,采取反制措施已经具备必要性与紧迫性。此外,采取反制措施亦具有国际法依据,GATT第21条、WTO协定第9.3条、《联合国宪章》第51条、VCLT第60条以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条均规定了一国在紧急情况下,得以采取适当的措施进行自我防卫。最后,反制措施仅为手段而非目的,中、美双方应当抓紧一切机会推动双边磋商,追求互利共赢。