竞争性缔约契约研究

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竞争性缔约契约是通过竞争性缔约方式缔结的契约,与非竞争性缔约契约相比,不仅在缔约方式上不同,而且在具体的制度设计上也有别于非竞争性缔约契约。之所以存在竞争性缔约契约,是因为竞争性因素的引入,而竞争性的产生源自其公共性特点,因为在部分领域中,涉及公共利益等资源交易,需要考虑公平、自由、诚信等原则,以实现该类契约之价值。因为公共利益,第三人权益救济成为其中之重点。第三人权益又可以区分为多种,同时还可能存在竞合的情况,如何解决需要借鉴域外国家的相关做法,并结合我国实际,循序渐进地推进制度完善改革之路。全文共分为七个部分,分别是导论和五章正文内容及简要的结论。在导论中,主要介绍了四个方面的内容,一是选题背景和研究意义,重点介绍了选择竞争性缔约契约进行研究的初衷,同时分析说明了该研究的理论和实践价值。二是国内外研究动态分析。分别从竞争性缔约契约适用平台或领域的研究的动态、竞争性缔约方式的研究动态和竞争契约中第三人利益的研究的动态进行分析,初步总结了当前研究的方向和趋势。三是对研究的方法和全文的研究思路进行简要说明。四是说明了论文研究的创新以及存在的不足。在第一章竞争性缔约契约的一般分析中,共分为五节内容分别进行阐述。分别是竞争性缔约契约概念界定、竞争性缔约契约的发展历程回顾、竞争性缔约契约与相关概念的关系、竞争性缔约契约的基本特征、本章小结。第一节竞争性缔约契约概念中,从对契约自由的反思入手,分析了竞争是契约缔结的主要形式,说明了契约自由与秩序调控的关系,进而引出竞争性缔约契约的本质,是因为社会公共利益的引入才有了竞争性缔约契约的要求,同时解读了契约正义在契约自由形式上的表现。第二节竞争性缔约契约的发展历程回顾中,从我国和域外国家及国际组织的发展概况分别进行了分析说明。在我国的发展中,区分为新中国成立前和成立后两个阶段进行了简要梳理和总结。在典型国家和国际组织竞争性缔约契约的发展中,介绍了美国竞争性缔约契约概况、日本竞争性缔约契约概况和国际组织竞争性缔约契约概况。在第三节竞争性缔约契约与相关概念的关系中,分别从竞争性缔约契约与反垄断的关系、竞争性缔约契约与反不正当竞争的关系、竞争性缔约契约与强制缔约的关系进行区分,分别从相应的法律规制和竞争性缔约契约与上述三个制度所体现的利益进行对比,进一步分析了与相似概念的区别,厘清了竞争性缔约契约的内涵。在第四节竞争性缔约契约的基本特征中,从四个方面分析了竞争性缔约契约所表现出来的基本特征。一是竞争性缔约的要式性特征,采取要式性是公平与效率矛盾调和中的平衡。二是方式多样下的统一,因为竞争性缔约契约的适用领域具有多样化,而竞争性缔约契约是追求本质统一下的多样性。三是关联主体多,这既是竞争的自由性要求,也是契约公平追求下的要求。四是公共利益为主,这是契约自由与契约利益平衡下的选择,同时也是秩序调控和公共利益对立统一下的有机结合。最后在第五节中对本章相关概念和基础理论进行了简单小结。在第二章竞争性缔约契约的价值、基本原则及适用领域中,共包括四节内容,分别是竞争性缔约契约的价值分析、竞争性缔约契约的基本原则、竞争性缔约契约适用的领域和本章小结。在第一节竞争性缔约契约的价值分析中,先是分析了契约的价值,其次引入对竞争性缔约契约的价值分析,考察了竞争性缔约契约的经济价值和制度价值,反思了竞争性缔约契约所公称的不足,否决了有关效率降低的结论,同时还探讨了竞争性缔约契约不同价值之间的平衡问题。在第二节竞争性缔约契约的基本原则中,先是从竞争性缔约契约与普通契约原则的关联入手,分析了平等原则、公平原则、自由原则等的适用问题。推导出竞争性缔约契约适用的特殊原则,包括特殊原则的具体表现:非歧视的国民待遇、三公原则作为一个整体、诚信原则下的信息对称、全寿命周期规制等。在第三节竞争性缔约契约适用的领域中,介绍了竞争性缔约契约适用领域的判别标准,从竞争性缔约契约之竞争性要求和自由竞争与竞争适度的平衡角度着手,说明了竞争性缔约契约适用领域的判别标准。在此标准下,分别说明了竞争性缔约契约适用的具体领域,包括强制适用范围和自愿适用领域,同时对其中的疑难问题——行政许可与竞争性缔约契约的界限进行了简要探讨。在第四节本章小结中,对竞争性缔约契约的价值、基本原则及应用领域进行了简单的总结。在第三章竞争性缔约契约的缔约分析中,共分为五节内容,分别是竞争性缔约契约的缔约方式分析、竞争性缔约契约的缔约过程分析、竞争性缔约契约缔约担保、竞争性缔约契约附随义务以及本章小结。在第一节竞争性缔约契约的缔约方式分析中,分为两个方面进行了探讨,分别是传统竞争性缔约方式,如招投标、拍卖、挂牌出让等;新型竞争性缔约方式,如网络拍卖、电子化招投标等,同时对竞争性缔约方式提出了疑问,并分为两个方面进行了简要探讨,分别是当事人是否可以自行创立竞争性缔约方式,竞争性谈判是否属于竞争性缔约方式。在第二节竞争性缔约契约的缔约过程分析中,从竞争性缔约契约的成立和竞争性缔约契约的生效两个方面进行,在竞争性缔约契约的成立环节,分别探讨了竞争性缔约契约成立的一般要件和竞争性缔约契约成立的特殊要件;在竞争性缔约契约的生效环节,分别从竞争性缔约契约生效标准和竞争性缔约契约效力瑕疵问题两个方面进行了论证。在第三节竞争性缔约契约的缔约担保中,分别从担保制度在竞争性缔约契约中的价值和体现、竞争性缔约契约担保中的问题及解决进行了说明,解决了竞争性缔约契约引入担保的正当性问题,探索提出了竞争性缔约契约缔约阶段应当引入担保、竞争性缔约契约担保对等性要求和竞争性缔约契约担保方式的特殊考虑等问题及观点。在第四节竞争性缔约契约附随义务中,分析了保密作为传统附随义务的适用性问题,简单对竞争性缔约契约中的保密和公开制度进行了初步的设计构想。鉴于公共利益的因素以及第三人弱势地位明显的特点,分析了第三方监管设立的必要性和相关的评判机制,并对第三方监管的制度设计进行了初步探讨。在第五节本章小结中,对本章涉及的竞争性缔约契约的缔约方式、缔约过程、缔约担保、附随义务进行了简单的总结。在第四章竞争性缔约契约中第三人权益的保护中,共分为五节内容进行了阐述和论证,分别是竞争性缔约契约参与缔约权被侵害的第三人权益的保护、享有优先权的第三人权益的保护、竞争性缔约契约缔约中同场竞争的第三人权益的保护以及竞争性缔约契约第三人权益侵害竞合处理的几点思考、本章小结。在第一节竞争性缔约契约参与缔约权被侵害的第三人权益的保护中,先是做了简单的概述,说明了第三人的含义和现行法律的有关规定。继而对竞争性缔约契约参与缔约权被侵害的第三人的受侵害情形进行了分类研究,分别从行为的合法与否、行为实施的主体、受侵害的权利的范围来分,同时对竞争性缔约契约参与缔约权被侵害的第三人权益的保护分成两个阶段进行探讨。在第二节享有优先权的第三人权益的保护中,首先将优先权引入到竞争性缔约契约中,并说明了具体的表现和竞争性缔约契约中享有优先权的第三人的受侵害情形,最后对竞争性缔约契约中享有优先权的第三人受侵害的保护提出建议。在第三节竞争性缔约契约缔约中同场竞争的第三人权益的保护中,介绍了竞争性缔约契约缔约中同场竞争第三人的含义和保护同场竞争的第三人权益的价值。分别说明了竞争性缔约契约缔约中同场竞争第三人受侵害的情形,最后对竞争性缔约契约中同场竞争的第三人受侵害的保护提出建议。在第四节竞争性缔约契约第三人权益侵害竞合处理的几点思考中,先是介绍了竞争性缔约契约第三人权益侵害竞合的含义,然后分析了竞争性缔约契约第三人权益侵害后竞合的情形,最后提出了竞争性缔约契约第三人权益侵害竞合的处理原则。在第五节本章小结中,对涉及的上述四节内容进行了简单的总结。第五章竞争性缔约契约中第三人权益的救济,共分为三节内容,一是完善竞争性缔约契约中第三人权益的救济制度,二是构建合理的第三人权益被侵害后的诉讼程序,以及本章小结。在第一节完善竞争性缔约契约中第三人权益的救济制度中,首先介绍了我国在竞争性缔约契约有关法规中的救济制度体系,包括《政府采购法》中的有关规定、《招标投标法》中的有关规定、《拍卖法》中的有关规定以及其他相关法律中的有关规定。其次对域外诸国和地区救济制度进行了分析,得出了相关的启示,在这部分中主要是从政府采购适用的平台进行切入,分析了WTO框架下的相关救济制度体系、欧盟的相关救济制度体系、美国的相关救济制度体系和日本的相关救济制度体系。最后提出了完善我国竞争性缔约契约中第三人权益救济制度的思路和具体的考虑。在第二节构建合理的第三人权益被侵害后的诉讼程序中,分别从竞争性缔约契约行政诉讼的程序设计和竞争性缔约契约民事诉讼的程序设计两个方面分别考虑。探讨了竞争性缔约契约行政诉讼的适用范围以及竞争性缔约契约行政诉讼与民事诉讼的衔接与协调。在竞争性缔约契约民事诉讼的程序设计中,讨论了第三人资格问题、举证规则问题和诉讼时效问题。在第三节本章小结中,简单总结了竞争性缔约契约中第三人权益的救济制度。最后在结语部分中,首先概括了全文的主要内容,然后简单对竞争性缔约契约法立法进行了初步探讨,包括竞争性缔约契约法与现有立法的弥合和竞争性缔约契约法立法体例的简略思考两个方面。
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