论文部分内容阅读
自然法与实证法之间的关系问题在某种程度上构成了西方法律思想的发展史。即便在现代的法律思潮中,两者之间的争论也并未尘埃落定。而从社会学角度对此进行的某种新的解读,为某些历史性难题的解决提供了可能。而卢曼的社会学理论对此提供了诸多建设性的意见。 卢曼不同意现代社会已经进入后现代的看法。他认为,现代社会的社会结构仍然在延续工业社会以来的功能分化的趋势。但在社会语义上出现了许多新变化;出现了时间性和反涉性;人们的未来意识在增强,不再受过去的固定的等级秩序所左右,但是也不再有一个确定的目标——它是一种充满风险的偶在性。如此一来,当下的意义选择也相应的变得具有偶在性和复杂性,系统进行的操作上的选择只是系统对外部环境进行系统建构的产物。 在社会发展的时间维度上,卢曼借鉴生物学理论的最新研究成果提出了其社会进化理论。他认为,社会进化的过程就是系统内部的变化、选择和稳定三个机制之间相互作用的过程。变化为系统的发展提供新的机会和可能;选择使得系统的发展具有了某种方向性;稳定使得系统可以通过结构上的一步步改进巩固进化的成就。这三个机制与卢曼观察社会的时间维度、社会维度和事实维度相一致,同时也与不同的社会发展阶段和社会分化类型相适应。这一理论运用于法律上就产生了法律的进化理论。 卢曼关于现代性的理论可以用来回答或者解构自然法发展中所提出的诸多问题。卢曼认为自然法在历史上的发展与社会结构的演变趋势相一致,其弹性的语义和灵活的结构正好适应了不同时期社会变革的需要。但在现代社会,一个相对自治的法律系统已经形成,法律需要借助内在的范畴和结构指涉于社会,不再需要也不再可能通过某些抽象的价值诉求来解决各种具体的法律问题。从另一个方面来讲,因为社会变动的加快和不可预测,法律的结构又相应的变得更为灵活和敏感,要尽可能的与社会变化保持同步,而不再是通过内部静态的原则或教条进行合理性的证成。 在这种视角下,以往与自然法密切相关的诸多范畴也需要重新进行界定。(1)卢曼认为,公正不能再被看作是某种对德性的追求。它是法律系统内的一个偶在性的公式。它是法律规范体系内部所适用的一个评价标准,但其内容却具有不确定性,它没有外在的标准可进行参照,只能根据规范之间的关系来相对的予以确定。它是法律系统为了维持与社会环境的适应而保持的一种恰当的复杂性。它实际上是法律系统中特有的合理性。(2)而在卢曼眼中的合理性也就不再是一种对外在世界的正确性的反映或者与之相符合,而永远只是从某一特定系统出发的系统合理性。所有的合理性都具有相对性,只是诸多可能之中的一种观察,对之可通过二阶观察进行反省。(3)相应的,法律与道德之间的界限要予以划清,两者各有自己的领域和任务,法律不是也不可能是道德的守护者。法律是社会的特定的免疫系统,它并不受任何正当性思想和观念所左右。它也不会解决所有的社会问题,它只是结构性的避免或者缓冲社会风险,其中也包括由其自身所引起的社会风险。而道德是一种附带进行尊重或蔑视表示的特殊类型的社会沟通,它是一种非常规使用的可能会引起沟通中断的沟通手段。而伦理只是一种对这种道德进行反省的二阶观察,社会中根本不存在某些伦理学者所提倡的普遍性的伦理原则或者标准。(4)法律系统中的主观权利同样也不是对天赋人权的体现和维护,它只是社会结构开始趋向于柔韧性的一种反应:以往的交互性的权利义务关系开始逐渐转变为一种补偿性的权利义务关系,权利可以与义务相脱离,社会政策可以相对灵活的制定,社会联系的纽带也开始松动,个人的自由度于是相应得到了增强。这正是社会大转型的反映。(5)同样,良知自由也不是对个人人性的尊重。虽然个体的心理系统必然会拥有这种内在的自我反省机制。但是,以个体心理状态存在的良知内容很难确定,其具体的操作使用只能借助于与自我个性的同一或者某些身体手段。而在现代社会中,尤其是考虑到对行为进行规范时,良知不能摆脱社会语境而进行使用,也就是说,它被与各种具体的社会角色和社会制度联系在一起来进行使用。这样,卢曼就从社会结构、社会功能、社会变动等方面一一清洗掉了以上各个范畴所具有的应然性意味,实际上也就是彻底捣毁了自然法可能会有的所有避难所。 卢曼关于社会进化的理论可以用来更好的认识实证法。卢曼认为,实证法的发展是法律进化的产物,它与社会结构的演变趋势相适应。但是实证法的特性或者说社会意义并不在于形成了一个可以进行自我证成的封闭性的法律体系,而在于法律可以进行自我改变和更新,它可以学习性的适应社会变化。实证法是社会进化产生出来的一种特殊的“双重选择性”结构,也就是可以变化性的应对社会变化的机制。为此,卢曼借用了生物学中的“自创生”理论对现代实证法理论进行改造,也就是说法律系统是一个可以通过在自身内部进行自我统一的再生的系统。 这样一来,与此相关的某些传统认识就面临新的挑战。(1)卢曼认为,政治是与法律相并列的系统。它的功能是生产具有集体约束性的决定,它所使用的编码是有权或者无权(统治或反对)。两个系统通过宪法之间的联系进行结构耦合。(2)随着两个系统间的分化,物理暴力也随之不再与法律直接相关,它成为了两个系统之间的共生机制,变成了某种共识性的前提。而权力成为了一种与真理、爱、货币等并列的一种附码普泛化的沟通媒介,它形成于政治系统中但通行于整个社会中。(3)另外,在这种实证法中,卢曼特别强调了程序所具有的特殊意义,它不再是为某种特定的目的而设置。正是其无预定目的的开放式结构为法律系统带来了某种新的意义。