【摘 要】
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在识别问题提出近半个世纪后,英美学者将国际私法中的识别分为识别事实背景、确定联结点含义和为准据法定界三个阶段,并将第一个阶段称为“一级识别”、将第三个阶段称为“二级识别”。在英文文献中,这一二级识别的理论主要由英国学者罗伯逊(Robertson)提出。对于二级识别理论,学界不乏批评声音。许多学者反对二级识别的概念,认为它是生造出来的,与司法实践不符。支持二级识别概念的学者认为二级识别是国际私法中识
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在识别问题提出近半个世纪后,英美学者将国际私法中的识别分为识别事实背景、确定联结点含义和为准据法定界三个阶段,并将第一个阶段称为“一级识别”、将第三个阶段称为“二级识别”。在英文文献中,这一二级识别的理论主要由英国学者罗伯逊(Robertson)提出。对于二级识别理论,学界不乏批评声音。许多学者反对二级识别的概念,认为它是生造出来的,与司法实践不符。支持二级识别概念的学者认为二级识别是国际私法中识别的重要部分。本文以法国学者巴丹(Bartin)援引的荷兰人手书遗嘱问题为线索,评估罗伯逊的二级识别理论的目标功能,考察法文文献中援引的原始案例,决定采用法国学界关于二级识别的通说,对二级识别的概念予以校正,并在程序视野下说明二级识别的应用局限。第一章为绪论,描述了本文探讨的问题、研究现状及有关争议,说明了研究价值和行文思路。第二章介绍了英国学者罗伯逊所提出的二级识别理论。罗伯逊提出二级识别理论,是为了完全合乎逻辑地解决法官适用一个外国法规范的理据问题。在罗伯逊的二级识别理论中,法官在确定涉外案件的准据法之前可能面临至少两个应当适用的法律体系。于是,法官在确定应当适用的法律体系之后,便面临着这两个法律体系之间适用范围界限的问题。罗伯逊称之为“准据法的定界”。准据法的定界任务便是上述理论中的二级识别。这一理论在中外理论界引起了很大的争议。第三章评估了英国学者罗伯逊所提出的二级识别理论的目标功能。这一章从缓解识别冲突、外国法适用和法院地法适用这三个方面深入罗伯逊的二级识别理论仔细展开了考察。经过认真评估,罗伯逊的二级识别理论在逻辑上有内在矛盾,对缓解识别冲突、外国法适用和法院地法适用这三个方面均无助益。第四章决定对二级识别的概念予以校正。这一章从法国学者提出识别问题所援引的原始案例入手,指出了罗伯逊二级识别理论当中的内在矛盾,并采法国学界通说,提出了校正后的二级识别定义。罗伯逊的二级识别理论把许多仍属一级识别的情形归入二级识别,是不当的。二级识别应仅指在准据法是外国法时准据法确定后法官在外国法律体系内展开的识别活动,与准据法的选择无关。第五章考察了二级识别在应用中可能遇到的问题。这一章首先提出在司法实践中存在的当事人意思自治约定适用某部带有具体名称的外国法律这一问题,进而指出司法实践更大的困境在于外国法的查明。通过考察我国的成文规则和司法实践,可以得出,二级识别有着很大的应用局限。第六章为结论。本文在结论部分进一步指出,各国法律自身独特的语境决定了其国际私法理论和实践的形态。在处理外国法适用问题时,应当根据各国法律体系、法律传统的独特情况个别分析。我们不能试图用单个理论统合世间各国如何对待外国法的问题。二级识别既然是在涉外案件中准据法既已确定且为外国法时对该外国法开展的识别过程,那么就是适用作为准据法的外国法的过程的一部分,是外国法的规则发现过程。我们尤其应当在程序视野下,在各国各自法律体系和法律传统下个别地审视二级识别问题。
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