在《公司法解释四》实施前,对于绝对多数条款的正当性与合法性,地方证监局、交易所持怀疑和审慎态度。这具体表现为二者的监管方式——通常以约谈、问询函等形式,要求上市公司对设置绝对多数条款“是否符合《公司法》、是否赋予大股东一票否决权、是否有利于中小股东权利救济”等问题予以说明。在约谈、问询函等不具有强制性的监管压力下,一些上市公司放弃设置绝对多数条款。同为证监会系统的中证中小投资者服务中心则明确表示异议,认为绝对多数条款不符合《公司法》的相关规定。投服中心亦开展持股行权。例如,发送股东建议函,要求取消包括绝对多数条款在内的诸多反收购条款。1可见,绝对多数条款的正当性与合法性,受到了证监会系统的部分单位的挑战。然而,2017年8月颁布的最高人民法院《公司法解释四》第5条,承认了绝对多数条款的合法性。虽然在有关司法解释的起草背景资料中,没有显示最高人民法院有支持反收购绝对多数条款的意图。但是该条规定降低了上市公司章程设置绝对多数条款的法律风险。在收购市场,尽管反收购条款的正当性与合法性存在争议,但包括绝对多数条款在内的反收购条款还是常常被青睐。上市公司会设法通过章程规定“以持股比例、持股期限来限制股东的提案权、董事提名权和自行召集股东大会的权利的条款;加重持股信息披露义务并限制违规股东表决权的条款;交错董事会规则条款;董事任职资格特别条款;金色降落伞条款”等来实现自己的目标。而这些反收购条款,存在被证监局或交易所约谈、问询的情况。且投服中心对这些反收购条款的合法性表达了异议。鉴于其他反收购条款的正当性与合法性被质疑的情况。《公司法解释四》第5条赋予绝对多数条款的合法性,或许会使绝对多数条款将在诸多反收购条款中“脱颖而出”。同时亦应注意到反收购绝对多数条款已经存在和可能出现的新变化。由此,本研究有三点发现。一是发现将“绝对多数条款”等同于“反收购绝对多数条款”不甚合理。绝对多数条款可分类为“特定股东保护型”和“反收购型”。例如“宝万之争”中,万科与华润就是否增发新股购买深圳地铁资产,采用“白衣骑士”反收购措施的董事会决议的效力问题发生争议。这里的董事会绝对多数条款表现为“特定股东保护型绝对多数条款”。其目的是避免大股东华润的股权,被增发的新股所稀释。二是发现“提高针对恶意收购方所提特定议案表决通过的标准”的情况,应予单独分类、重点研究。具体原因,一是它调整的提案事项广泛;二是它普遍存在,且数量超过“不针对特定方”的绝对多数条款。三是最高人民法院与证监会系统部分单位,对绝对多数条款的正当性与合法性的观点,实际存在较大分歧。一方面,投服中心认为绝对多数条款不合法。具体理由为《公司法》第103条对表决通过的数量标准的规定,属于强制性规范。《公司法》仅存在“二分之一”和“三分之二”两种“时点生效”的表决通过的数量标准,不存在第三种表决通过的数量标准。另一方面,虽然《公司法解释四》的起草背景资料中,最高院没有支持绝对多数条款或反收购措施的立法目的。但是《公司法解释四》第5条实际赋予了绝对多数条款的合法性。本研究努力在以下四个方面提出自己的观点。一是在监管方面,“特定股东保护型绝对多数条款”应给予差异化的对待。对于对外担保、关联交易等股东大会、董事会决议事项,恰当运用“特定股东保护型绝对多数条款”,有利于非控股股东维护自身权益、抑制控股股东和部分董事的不当行为、优化上市公司治理。对于防止股权稀释的“特定股东保护型绝对多数条款”,可以从“是否抑制公司新增对外融资,限制公司发展”等角度,开展更加个性化的问询。二是努力构建绝对多数条款的分类体系,以开展针对性研究。对于主要集中在对外担保、关联交易、增发新股、限制出售或购买重大资产等事项、不直接涉及目标公司控制权争夺的绝对多数条款,归类为“特定股东保护型绝对多数条款”,与“反收购型绝对多数条款”相并列,成为绝对多数条款的两大分类。对于“提高针对恶意收购方所提特定议案表决通过的标准”的绝对多数条款,归类为“选择性歧视型绝对多数条款”。将“不针对特定方”的绝对多数条款,归类于“各方均适用型绝对多数条款”。以《公司法》第103条法定的“三分之二”为分界线,划分为“公平型绝对多数条款”和“过高比例型绝对多数条款”。由此将反收购绝对多数条款,划分为“公平型绝对多数条款”、“过高比例型绝对多数条款”、“选择性歧视型绝对多数条款”。三是深入讨论“选择性歧视型”、“过高比例型”绝对多数条款的四点不正当性。一是是否变相赋予大股东“一票否决权”;二是是否有利于中小股东的保护;三是是否过度增加敌意收购的难度;四是特别决议适用的重大事项的判定,应“对事不对人”,立足于目标公司的整体利益,而非仅适用于敌意收购方的股东。同时结合《公司法》第103条的立法目的、《公司法解释四》的制定目的等,运用目的解释等方法,探究绝对多数条款的正当性、合法性边界。四是初步设计正当性、合法性较强的“客观性选择型绝对多数条款”,不仅满足反收购实践的需要,而且有利于消费者、员工、地方社区等处于弱势地位的公司利益相关者。参考美国的“多方利益规定”反收购条款、部分美国绝对多数条款对公众股东获得最低价格的规定、部分美国绝对多数条款形式上不受到控股股东或管理层控制的情况等域外实践,设计形式上减少保护控股股东与管理层私利之嫌、保护中小股东、消费者、员工等公司利益相关者,实际起到反收购作用的“客观性选择型绝对多数条款”。本文包括引言和正文两部分。引言主要讨论选题背景、文献综述、研究方法、论文结构与主要创新点等情况。正文共分三章。第一章讨论收购市场中涉及绝对多数条款的现状,厘定有关概念的内涵与外延等。区分了绝对多数条款的两种不同的类型:(1)特定股东保护型绝对多数条款;(2)反收购型绝对多数条款。并分析了学术研究与监管实务中特定股东保护型与反收购型的混淆。进而重新归纳了反收购绝对多数条款的划分标准。第二章主要研究我国反收购绝对多数条款合法性的变迁。分析了《公司法解释四》实行前,证监会系统部分单位对拟设置绝对多数条款的上市公司的态度。例如讨论交易所监管对绝对多数条款的“无力和无奈”。同时通过目的解释等方式分析《公司法解释四》第5条是否存在“实际承认反收购绝对多数条款合法性”的问题。第三章分析了较常见的三类反收购绝对多数条款的正当性问题,并结合《公司法解释四》第5条下可能出现的新型反收购绝对多数条款,开展分类研究。同时就“歧视性选择型绝对多数条款”的正当化改造,给出了“客观性选择型绝对多数条款”的建议。本研究的结论,即“特定股东保护型绝对多数条款”应与“反收购绝对多数条款”区分对待。“公平型反收购绝对多数条款”的合法性与正当性应予承认;“过高比例型反收购绝对多数条款”的正当性应结合目标公司的具体股权情况;“歧视性选择型绝对多数条款”较为缺乏合法性与正当性,实践中可以予以改造为“客观性选择型绝对多数条款”。