对持有的性质和持有的行为形式，我国刑法界产生了诸多争论及学说。对持有的性质，有学者认为持有是一种状态，也有学者认为持有是一种行为，还有学者认为持有是行为状态。国外有学者有感于持有在刑法体系中的特殊地位，进而把持有视为是一种可控制的状态。然而就近代刑法的发展趋势来看，在刑法基础理论上行为已经成为刑法制度建构的基石，其在刑法中的地位坚不可摧。首先，从法理上看，行为概念的提倡为防止司法擅断，维护法的安定性，预防犯罪和保护公民人权方面，都发挥了积极作用；其次，从刑法解释学的角度看，我国刑法总则13条规定了我国刑法处罚的是危害社会的行为，根据总则指导分则的原理，既然我国刑法总则中规定了行为是成立犯罪的前提性条件，那么在对刑法分则进行解释时，也必须以行为作为解释基础，即刑法分则中所有的犯罪都是以行为为基础进而构成犯罪——反之如果没有行为，那也就没有犯罪。由此，既然刑法分则将持有某些违禁品(毒品、枪支等)规定为犯罪，那么，“持有”本身就应该是刑法意义上的行为。 在确定了持有的行为性质后，就需要进一步认识持有到底是一种什么样的危害行为。我国刑法理论上对持有行为的分类，学者们争论不休，形成了作为说、不作为说、择一说和第三行为形式说。其实，许多观点在对持有进行分类时，对持有型犯罪在理论与实践方面的冲突注意不够，而且有些分类也违反了逻辑学分类的基本规则，故产生了诸种缺陷。 其实我国刑法学界对持有行为的分类并没有认识到持有型犯罪所面临的理论与实践中的问题，就事论事。对持有行为的分类没有为解决持有型犯罪所面临的问题服务。故明确持有型犯罪所面临的问题对解决持有行为的分类具有重要的意义。首先，持有型犯罪并不意味着严格责任。从理论上看，刑法对犯罪人的惩罚要切中人的意志，触及人心。刑法只有对具有刑事责任能力的人施用刑罚，才能让行为人认识到其行为对社会的危害性，从而使其在以后的行为中调整自己的行为，这样刑法才能更好的发挥预防的功能；从刑法解释学的角度看，我国刑法14条规定了故意犯罪、15条规定了过失犯罪、16条规定了不可抗力和意外事件。既然如此，从刑法解释学的角度，总则14条、15条对分则所有条文都具有约束力。除行为构成意外事件和不可抗力外，分则的犯罪行为必须具有故意或过失的主观因素。从这个角度来说，我国刑法条文中是不存在严格责任的。既然持有型犯罪属于分则性规定，那么它就应该接受总则14条、15条的约束，行为人对持有行为必须具有罪过，因此非法持有型犯罪不属于严格责任。由此主客观相统一是我国刑法认定犯罪的一项的基本原则。其次，既然我国刑法中不存在严格责任，在追究行为人的刑事责任时，就必须查清行为人的主观罪过。然而从持有型犯罪的罪状规定来说，查清行为人的主观罪过好似又与立法者的意图相违背。持有型犯罪设立的立法意图本是为了严密刑事法网，打击那些形成违禁品“持有状态”而又无法查清的上游犯罪行为，即只要在行为人非法持有违禁品的前提下，如果不能查明上游犯罪，对行为人就以持有型犯罪处罚。但是在司法实践中，完全存在持有人不知情而持有违禁品的情况，．对此如果仍以持有型犯罪处罚，则显属不公。于是便形成一种司法困境——如果均以持有型犯罪处罚，刑法将会伤及无辜；如果不予处罚，又会成为犯罪分子逃避处罚的借口。 既然持有型犯罪的立法理念与现实产生了冲突，那么作为刑法解释者，应该想方设法寻找一种合适的方法解决这个难题。刑法作为一种调控社会生活的规范体系应该具有普适性，而任何法律条文的设计和解释都应当遵循现代法治的要求而推动于生活。立法者只能根据过去的生活事实推知以后可能发生的事实而制定法律，因此法律对未来的生活的规定总是具有不确定性。因此当以前制定的法律条文不符合我们当下的生活常情时，我们不应该固守于立法起草者当时的主观意图，而是要探求法律本身的涵义；不是以寻找立法者意图并以之为原则进行主观解释，而是应当确立起一种以探寻法律对当下生活适用的正义性为目的的客观解释立场。 在此，明确持有的行为分类，对解决持有型犯罪的理论与实践冲突具有重要意义。其实，我国刑法中的“巨额财产来源不明罪”也是一种持有型犯’罪，该罪的犯罪本质在于当行为人持有的财产与其正常的收入不符时，面对司法机关的调查，行为人对其收入负有说明义务，如果行为人不履行这一义务或者其说明的情况被证伪，那么行为人就会被认为是没有履行其义务，从而认定行为人构成不作为犯罪。我们完全可以参照“巨额财产来源不明罪”的定罪模式，来解决持有型犯罪所面临的问题。在持有型犯罪中，尽管条文并未要求持有人必须说明违禁物的来源，但事实上司法机关在大多数案件中仍会给持有者进行说明的机会；可以将此司法情理上升为所有该类案件犯罪构成中的一种硬性要求——司法运作中真正有指导意义的犯罪构成的规定性本身就是由条文罪状、学术理论及司法观念所混合组成(罪状本身简单得往往无法操作)。司法机关一旦查获毒品或枪支由某人持有——即从现象看特定物品直接归属于特定主体，由于这种状态本身会给国家机关及公众利益形成危害，那么持有人无条件地负有说明来源的义务，不得以任何理由拒绝履行。虽然个案中持有人可能因被陷害或者其他原因不能说明来源，但只要对与持有状态相关联的诸事实情况能进行说明，而负有调查举证的司法机关对说明的情况如果不能举证证伪则视为已予以说明(已履行义务)；一旦持有人拒绝作任何说明或者说明的情况被举证否定，则因其客观上实施的不履行说明义务的不作为行为而构成犯罪，主观上因其拒不说明则合理推定为故意。如此，非法持有型犯罪由于持有人拒不履行说明义务，故其不说明就构成不作为犯罪。如此设计持有型犯罪的认定方案，使刑法在保护法益的同时，最大限度的保护公民的人权，从而避免把持有型犯罪认定为严格责任的产物而伤及无辜。笔者认为，这个方案应该是在现有体系下解决持有型犯罪所面临难题的最佳方法。 由于不能查明持有的先前行为；而且在某些持有人不知情而持有违禁品的情况下，持有人根本就没有先前行为，且持有人又没有职务或业务上要求的义务，也无法律行为引起的义务，根据不作为犯的理论，持有人就只能构成纯正的不作为犯。由于行为人的持有行为对社会造成了危害，当行为人面对司法机关的调查询问时，其负有如实报告说明的义务，如果行为人违反了这一义务，那么行为人就因没有履行这一义务而构成纯正的不作为犯。