如果一项权利是基本性的，那么它不应当仅仅是因为在特定情况下不适用该权利更符合多数人或“公众”的利益就限缩该权利。基本权利在本质上就是反多数主义的，其保障就是必须付出代价的。虽然与不利证人对质的权利源于当事人对抗式刑事司法制度中，但其近年来被认为是公平刑事审判的普遍特征和被告的基本权利。在当今法治国家，与不利证人当面对质被认为是刑事被告人的一项基本权利乃至宪法权利，还有国际公约将对质权宣告为公民基本人权。为什么对质权会成为基本权利，其有何重大意义，其在法律制度和司法实践中是如何规定和运作的，其在我国的情况如何。本文将对这些问题进行探讨。　　 本文由七章组成。第一章概述了对质权的现状，表明了预设的前提观点：如果一项权利是基本性的，那么不应当仅仅是因为在特定情况下不适用该权利更符合多数人或“公众”的利益就限缩该权利。然后界定了对质的含义，限定了研究对象，并就作为查明事实方法的对质和作为被告人基本权利的“对质”进行了区分。结合对质权的现状，概括了对质权的三个核心要素：面对面、接受对质者负诚实义务和对抗性质询，并分别做了阐明。　　 第二章就对质权的起源和发展作为了概括介绍，揭示了对质权发展演变的基本过程。对质权的产生发展大致经历了古罗马法阶段，中世纪早期教会法阶段，中世纪中后期阶段，在普通法上的起源，在国际上和欧洲大陆的发展移植。经历了在刑事案件中准确发现事实的需要到强调对被告人基本的公平程序保障乃至上升到政治性权利的发展过程。　　 第三章探讨了对质权的正当根据、理论基础和诉讼价值。对质权作为一种普遍承认的基本权利其主要根据有三点：一是防止政府滥权；二是符合人类内心的公平道德情感，体现了司法公平的象征意义。三是具有程序主体性原则的人本基础。现代意义上的对质权虽然是一种刑事诉讼中程序性权利，但最初是作为一种具有道德基础的保护公民自由的政治性权利而产生的。对质权正是因为具有普遍接受的道德性，体现主体性原则，是一项与人性共存的权利，从而才被普遍认同为公平审判的基本权利。本部分评析了对质权的几种主要理论基础，并认为，尽管防止政府滥权可以说是对质权原初意义和最主要的关注，但其还不是对质权的全部基础。考虑到对质权作为普遍承认的基本权利，对质权的理论基础最好理解为一种基于基本权利保障而产生的、以防止政府滥权为核心的公平审判理论。在这种理论下，对质权作为具有道德基础的基本权利，是为了使被告在刑事诉讼中得到基本的公正对待、受到公平审判，是需要国家社会付出额外代价来保障的权利，只有在绝对必要的情况下，才能以对权利侵犯最小的方式缩减权利，并应有相应的平衡补偿。当在这种较小侵权方式也不可得时，才能考虑直接使用审前传闻性质证据，也应有相应弥补措施。不过即便如此，在直接使用审前传闻性证据时，应当以是否存在公权力滥权影响证据生成过程的可能而区分情况要求严格性不同的条件。本部分并对这种理论基础的主要方面进行了阐明。关于对质权的诉讼价值主要分析了四点：有助发现真实从而防止错误定罪；平衡刑事诉讼中政府权力与辨方权利，维持基本的程序公开公正；维持并促进对抗式审判制度，促进控方提出证人作证和庭审实质化：有助于贯彻无罪推定原则和排除合理怀疑证明标准　　 第四章以欧洲人权法院和原欧洲人权委员会根据欧洲人权公约对质条款所做出的相关判例、裁定为中心，考察了斯特拉斯堡人权机构在欧洲确立的具有指引性的对质权制度的基本内容和其容许的权利的限制。从证人概念，行使对质权的时机，行使对质权的方式，对质权的范围和充分性，对质权的保障和对质权受限缩后的补偿几个方面考察了对质权制度的基本内容。从缺席证人、匿名证人、软弱证人三种类型考察了对对质权的限制。欧洲人权法院所持的是实质的证人概念，即使依照签约国内国刑事诉讼法并非证人之人，或者并未在刑事法院的调查证据程序中受调查或做证之人，都不必然使其不能成为对质条款所称的不利证人；就公约的证人概念而言，关键在于其陈述是否事实上成为事实认定者在认定案件事实时的考虑因素。就对质时机而言，被告人应当被给予适当的机会挑战并质疑反对他的证人，或者在该证人做出陈述时或在之后的某个程序阶段，斯特拉斯堡人权机构认为，在公开庭审中的对质并不必然优于程序中其他阶段中的对质。就对质权的行使方式而言，应当是同时保证被告方看到不利证人并听到其回答的面对面质询。就对质权的范围和充分性而言，应当涉及全部争点。就对质权的保障而言，法庭负有一定程度的主动传讯不利证人的义务。就对质权的补偿而言，尽管公约对质条款并没有赋予被告一种获得证人当庭作证的绝对权利，但从判例看，以不符合对质权方式提出证人证言应当有相应弥补措施。在涉及对质权问题时，斯特拉斯堡人权机构采用两步分析的方法。首先评估国内的定罪是否是基于以符合对质权方式收集的证人证言。如果评估的结果是否定的，人权法院将进一步调查对质权受限制的程度并确定国内法上确立的补偿措施是否足以补偿对基本权利的侵犯，从而确定程序是否在整体上公平。缺席证人，软弱证人和匿名证人是最主要的对质权的威胁。斯特拉斯堡人权机构关于缺席证人处理中的主要原则是其庭外证词的有限证据价值，即不能只根据或主要根据缺席证人的证词定被告人罪，相较之下，证据可采性问题基本没有受到考虑。而关于匿名证人，在人权法院看来，“使用匿名证人的陈述作为定罪的根据并非在所有的情况下都和公约抵触”，但考虑到匿名证词对对质权的严重影响，应根据具体案件情况评估有无匿名之必要，如有必要匿名则应有相应的弥补措施。关于软弱证人，对接受了法庭进行的保护性调查的软弱证人，获得的证言都没有确证要求。对于没有出庭作证的软弱证人的陈述是被假定为不可靠的，要满足确证要求，但是到目前为止，确证标准并不一致。　　 第五章为对质权制度在美国的主要内容。包括对质权的权利形态；在证人出庭作证时，对质权与其他竞争性考虑因素的关系；对质权与传闻例外的关系；证言性陈述的界定；权利行使的时机或阶段；对质权的预防侵权规则和侵权救济规则；权利的丧失和放弃；克劳福德案和戴维斯案判决后，关于对质权问题的争议和新发展等内容。对质权包括面对面和反询问权利，两者皆非绝对权利，但是不能进行概括性限制，限制必须根据案件情况确定，面对面权利必须根据特殊证人保护的需要来确定是否需要限制，反询问权以是否影响事实认定者对证人证言可信性评估来确定是否限制。对质权与传闻规则的关系，以克劳福德案判决为分界点，大致可以分为两个阶段：在克劳福德判决前，对质条款与传闻规则几乎重叠，根深蒂固传闻例外自动满足对质权的要求，非根深蒂固传闻例外如果通过了法官的可信性评估，则采纳该传闻也不违反对质条款的要求；由于传闻规则的存在，对质权几乎被作为不利证人在法庭上作证时，被告有在场的权利，至于证人是否可以不作证而使用传闻基本上由传闻规则处理，基于宪法性对质权的挑战很难成功。在克劳福德案判决确立的新规则后，传闻陈述必须先被分类成证言性的和非证言性的，如果是证言性的，那么只有在陈述做出者有未能作证的情形且被告人之前有充分的机会对陈述者反询问的条件下，该传闻陈述才是可采的。一般认为克劳福德案仅扩展至证言性传闻。与新规则紧密相连的就是如何判断证言性陈述，在戴维斯判决中提出了一个有限的，询问者主要目的判断标准。总体上看，新规则特别是证言性陈述的判断标准还处于发展完善的过程中。一般认为第六修正案对质权适用于审判阶段，不(要求)适用于非审判的诉讼环节和阶段(但并非不可以在非审判阶段适用)。而且由于新规则的确立，可以预见今后一旦控方觉得获取的陈述为证言性陈述且证人在审判时有可能不能作证接受反询问时，在审判前的对质将可能得到更广泛的应用。对质权的预防侵权规则主要有合并审判中的预防侵权和对抗诉讼程序开始后的真人队列辨认的律师帮助。对侵犯对质权的救济，在诉讼领域内，主要有三种方法：排除证据；提出上诉，要求撤销有罪判决；宣布审判无效。关于对质权的丧失的前提条件目前尚没有最终全面确定，不过，控方负证明被告失权的责任，至少要达到优势证据标准是确定无疑的。本部分最后评析了对质权问题在美国的主要争议。争论围绕对质条款的历史、文本、政策取向以及当今的司法实践现状，主要集中于对质条款的适用范围，罗伯茨规则的存废和证言性陈述的判断标准。前两者只能说基本有定论，而后者最终产生了一个多因素博弈的产物“主要目的标准”。　　 第六章就对质权制度在美国和欧洲的规定和运作进行了简要的总结和比较分析。美国在对质权与传闻规则之关系问题上，经历了从真实性理论到防止政府滥权理论的过程，从以可信性为核心的罗伯茨规则到更为严格但适用面相对狭窄的克劳福德规则。其对质权理论上最突出之处在于，对特定传闻(证言性陈述)的可采性问题，分离了对质条款与传闻规则几近重合的关系。尽管如此，仍还有一些重大的问题有待澄清解决，如如何一般性地判断一项传闻陈述之性质。总体上看，欧洲人权法院关于对质权的判例法可以被认为是一种证据充分性规则，其判例法的一个重要部分关注定罪是否决定性地依靠未接受对质的陈述人的陈述，即对定罪来说必需的事实的证明，不能只依靠或主要依靠未接受对质的陈述人的传闻性陈述。欧洲人权法院关于对质权问题的判例法还可以被视为一种“结果责任(义务)”，即国内法庭被允许依照其内国的规则行事，只要这样做的最终的结果对被告人是公平的。在这一点上，由于其相对职权主义色彩的证据收集方式，其现代的判例法延续了大陆法系的传统，关注事实审法官对证明力的评估以及上诉法庭的复审。当证人的审前证词受到其他证据的支持时，使用没有作证的证人的陈述定罪通常都被允许；当其之前的证词得到确证，匿名证人也不是必须被传唤到保护性调查程序中作证；非常相似的结论同样适用于软弱证人。此外的问题是，确证标准的运用不一致。不管如何，美国最高法院和欧洲人权法院都没有将对质权作绝对的理解，都以不同的方式作了限缩。　　 第七章首先考察了对质权在我国法律制度和司法实践中的现状并分析其原因，然后论证了确立对质权制度的必要性和可行性，最后提出对质权制度在中国的初步构想。作为普遍认同的基本权利，对质权在我国法律中并没有涉及。即使有“对质”也是作为法庭查明事实的手段而非被告的基本权利。这既有文化传统和当前政治社会上的原因，也有诉讼制度的原因。为了维护公平审判基本权利，防止公权力滥用；促进控方尽量提出证人作证和庭审实质化；维护和提高刑事司法公信力，我国应当确立对质权制度。从当前实际情况看，对质权要作为基本权利在中国确立会面临深层的矛盾和困难，对质权制度即使确立也无疑有被司法实践虚置的可能，但是也存在有利条件。应当从对质权是一项基本人权的高度出发，确认此权利。应当重视庭审前阶段(包括侦查阶段)提供被告方行使对质权的机会，坚持贯彻最低限度的刑事司法国际标准，确立一种相对的，以传闻规则为主要支撑机制的对质权制度。鉴于我国当前是一种非常依赖卷宗来运转的刑事司法制度，完全否定侦查卷宗的证据意义对现行模式冲击太大从而可能不现实，但是应当限制侦查卷宗的移送或分离侦审卷宗，坚决取消无原则地允许侦控方在审判中使用审前当方面获取的书面传闻证据的做法。并从证据能力，权利的放弃和丧失，对质权对传闻例外的影响，确立完善的交叉询问规则，卷宗的分离，提供审前对质的程序机会，证据评价上的确证，以及特殊证人调查中的被告方有限参与等方面提出构想。