论违反强制性规定的法律行为的效力

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违反强制性规定的法律行为,其效力若何?我国法上向来存在着“违反=无效”的简单理解,《民法通则》第58条第1款第(四)项、《合同法》第52条第(五)项亦常为人滥用,成为轻易否定法律行为效力的“依据”。针对此问题,笔者写作该论文,通过比较各国法在相同问题上的态度、学说、判例,主要试图阐述清楚以下几方面的问题:(1)一个违反法律的私法行为,其公法上的责任和私法上的效力评价,是可分拆开加以区别对待的两回事,或者说,行为虽违法,甚至招致公法上的惩罚,仍未必意味着需否定其私法上的效力。(2)若要否定行为的私法效力,法官在此还应该努力探求强制性法规的目的,并进行利益衡量,以决定应否予法律行为以否定评价。(3)对于违反行为,即使要施予否定评价,也应当在“无效”外,尽力寻求是否还有其他更为缓和的否定评价方式。针对中国法在适用《民法通则》第58条第1款第(四)项、《合同法》第52条第(五)项中的简单理解和适用,笔者提出了应对该些条款予以重新审视:一方面从宏观上,应当重视这些条款所具有的连接私法与公法、私人自治与国家干预的管道功能,法官必须进行法规目的的探寻和利益衡量,以发挥合理的控制功能,防止法律行为的效力被过于轻易地否定。因此上述条款是对法官的概括授权条款。另一方面从微观上,针对如何判断违反强制性规定的法律行为的私法上效力——的标准或规律,通过对罗马私法、德国民法、日本民法、台湾民法、英美合同法下的相关学说和判例的比较,笔者提出:法官应综合判断否定合同效力与肯定合同效力的各实质要素,并在综合判断各实质要素的基础上,应尽可能地将各形式要素也纳入考察。实质的要素主要有:使之有效对法规的目的的悖反程度;法规保护的利益的重要性,是否足以否定法律行为的效力;无效对交易安全的破坏程度;无效是否造成不公平的结果;当事人的主观状态,等等。形式的要素主要有:履行的阶段;法规的性质;规范的重心,等等。二者之间,应当以实质要素的综合判断为主,以形式要素的判断为辅。通过对各国法的比较,笔者还认为:在进行综合判断之前,如果根据强制性规定的目的,首先对它们进行一个大概的归类,然后再有选择地进行实质要素和
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