“利用职务便利”研究

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“利用职务便利”作为一种犯罪方式,我国刑法分则在涉及11个犯罪的11个条文中有明确规定。对其含义的准确理解和把握,是司法实践中正确适用法律的前提,也是理论上对此类犯罪进行分析研究的基础,更是这一概念发挥其工具作用必不可少的要求。“职务便利”作为一个内涵和外延都极为宽泛的词汇,将其纳入法律用语中,使得法律用语本身存在有失严谨性的问题。“利用”带有明显的主观性,“便利”更是一个价值判断而非事实判断,不同的人有不同的判断标准。加之刑法规定及司法解释的模糊性和实际生活的复杂性,就造成对其中的诸多问题都存在激烈的争论,影响了有关犯罪的正确认定和处理,影响了司法的统一性和法律的权威性。本文根据刑法体系解释的原则,首先对“利用”、“职务”、“便利”的语言学意义进行分析(因为法律语言来自于生活语言,只是被赋予了特定的含义,对法律的解释首先是文义解释,部门法学归根结蒂还是解释法学)。其次结合法律用语所处的语言环境及法律条文之间的逻辑关系,分析“利用职务便利”外延和内涵的影响因素,进而科学解释“利用职务便利”在中具体犯罪中的差异及为什么存在这种差异。最后,运用前文的得出的结论对我国刑法中相关犯罪的“利用职务便利”的涵义进行界定。本文共分为四个部分。第一部分为绪论,包括“利用职务便利”的立法概况、“利用职务便利”在犯罪构成要件中的地位、“利用职务便利”目前在理解中存在的问题三个部分。“利用职务便利”的立法概况部分主要分析了尽管不同的条文有不同的表述,但“利用职务”“利用职务便利”“利用职务上的便利”在我国刑法上应该作同一理解。“利用职务便利”在构成要件中的地位部分主要分析了“利用职务便利”不属于客观方面的构成要件之一,而应属于客观要件中的方式要素。“利用职务便利”目前在理解中存在的问题部分主要分析了“利用职务便利”在理解中存在的问题,进一步说明对“利用职务便利”从总体上进行比较研究十分必要。第二部分为“利用职务便利”外延的界定,包括“利用”的涵义、“职务”的涵义、“便利”的涵义及内容三个部分。“利用”的涵义部分主要分析了“利用”的主观性问题,指出“利用职务便利”必须是有意识的行为。“职务”的涵义部分主要对与职务相关的概念体系进行分析和比较,形成概念关系图,对区分相关概念提供科学基础。“便利”的涵义及其内容部分主要分析了“利用职务便利”的理解应该包括“利用职权”、“利用职权形成的便利条件”、“利用职责”、“利用职责形成的便利条件”四个方面。并对“利用职权形成的便利条件”应该包含的“超越职权”、“隶属、制约关系”、“利用表见职权便利”的内容进行深入的研究。同时对“假借执行职务履行职责”、“利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”和“利用影响力”的问题进行了浅析,指出“假借执行职务履行职责”和“利用本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”和“利用影响力”不属于“利用职权形成的便利”或者“利用职责形成的便利”的范畴。第三部分为“利用职务便利”内涵因素,主要探讨了影响“利用职务便利”内涵因素的个罪的主体、职务指向和服务的手段行为以及“职务便利”与“非职务便利”的区分等三个问题。这是对个罪“利用职务便利”的涵义进行界定的关键,正是因为每个犯罪的主体及职务指向和服务的手段行为的不同,才使得每个犯罪中的“利用职务便利”的涵义得以确定和区分。而区分“职务便利”与“非职务便利”的关键在于行为人与所属的单位之间是否形成“劳动关系”,以及职务是否持续和稳定。第四部分为我国刑法分则个罪中的“利用职务便利”涵义的界定,主要根据前述的理论分析对贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪的“利用职务便利”涵义进行了详细的界定,并对贪污罪与受贿罪、贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪中“利用职务便利”进行了简单比较。本文的创新点主要在于:一,把我国刑法分则中所规定“利用职务便利”进行比较分析和体系研究。二,形成了以下新的观点:(1)“利用”具有主观性的观点;(2)“利用职务便利”与“利用工作便利”区分的新观点;(3)提出职务、工作、职权、职责、劳务、公务关系图;(4)利用职务便利包括利用职权、利用职责、利用职权形成的方便条件和利用职责形成的方便条件的观点;(5)利用职权形成的方便条件包括“超越职权”、“隶属、制约关系”、“利用表见职权便利”的观点。(6)是否形成劳动关系是根本区分“职务便利”与非“职务便利”的观点。三,从“利用职务的便利”的外延的决定因素和内涵决定因素两个方面着手,试图对我国刑法分则中个罪的“利用职务便利”的涵义进行科学界定。
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