获利返还中的侵权人全部非法获利是一个相对确定的数额,设计合理的规则运用该侵权人获利进行财产损失数额的确定具有优越性,但现有规则的实践适用却表现为,以获利返还确定财产损失数额的案件极少,绝大多数案件采用酌定方式确定该数额且并无统一的酌定标准。实践经验表明适用该规则时存在以下问题,可归纳为,其一:获利返还的请求权基础争议;其二,侵权人获利的认定及数额的计算问题;其三,该规则中法官酌定存在不当适用的情形。而解决这些问题,促进获利返还规则的适用需明确以下三个要点,针对第一个问题,无论从其规范目的、制度功能抑或是损失类型来看,获利返还规则的请求权基础都应是侵权财产损害赔偿且其并非惩罚性赔偿;针对第二个问题,获利返还范围的明确,获利计算方法的选择及举证问题的解决是良方。应予返还的获利范围需限于侵权人因侵权事实所得获利,获利的计算应结合侵权人获利的分摊比例进行明确并关注拟制许可费的运用,而举证问题可通过原告提供初步证据结合法官合理推定的举证方式以及对间接证据的运用来解决;针对第三个问题,改变法官酌定的不当适用,首先应明确法官酌定是必要的,在此基础上还应对于酌定的适用条件及参考因素进行确定并对最高限额的利弊及运用加以厘清。