不法侵害是认定正当防卫的前提和基础,司法实践中,大量案件中正当防卫或者防卫过当的辩护主张不被司法机关采纳,并最终导致刑法中的正当防卫条款变成“僵尸条款”,其中一个很重要的原因就在于辩方所主张的不法侵害不被司法机关认可。因此,如何认定正当防卫中的“不法侵害”往往成为正当防卫或防卫过当能否成立的关键所在。然而,在不法侵害的标准上,现行刑事立法及司法解释缺乏明确、具体、细致的规定,实践中司法机关在掌握和适用上往往过于严格,在认定过程中往往考虑“侵害的紧迫性”、“工具的对称性”、“后果的严重性”等因素,从而使实务中不能认定为正当防卫或者防卫过当,甚至认为不具有防卫性质。论文从不法侵害的概念方面展开论述,通过结合司法实务中的典型案例,分析不法侵害的司法认定所存在的误区,探讨造成不法侵害认定司法误区的原因,并对不法侵害司法认定所存在误区进行纠偏提出建议。本论文主要由以下四部分组成。第一部分不法侵害的界定。从不法侵害的概念、性质、范围上进行分析,提出目前符合我国司法裁判实务的观点。在本部分也特别阐述了特殊防卫认定中对不法侵害的界定。对“行凶”、“杀人、抢劫、强奸、绑架”、“人身安全”分别进行了论述,阐述了认定特殊防卫的基础理论。第二部分不法侵害司法认定的实践样态及误区。本部分通过典型的案例的司法适用问题进行研究,主要包含轻微不法侵害中对紧迫性的认定案件、互殴类案件、持有工具不对称的案件、持续性侵害案件和出现严重结果的案件不法侵害认定的问题,最后分析产生争议的焦点问题。第三部分不法侵害司法认定误区原因分析。本部分是对出现不法侵害认定的误区的原因进行分析,主要原因有对刑法第20条的理解不准确、舆论导向影响裁判、证明责任制度空白导致被告处于弱势地位、“死者为大”观念的影响和裁判者害怕担责等。第四部分不法侵害司法认定的纠偏。具体而言,首先要完善不法侵害的认定标准,明确认定互殴类案件时对“互殴”的理解,对于持续性侵害的案件要有整体性的思维判断,对于不存在不法侵害的假想防卫案件要采用风险分担的原则。其次要发挥指导案例的参考作用,能同一类似的案件有相似的定罪和量刑。最后在所有案件发生后要分析案件发生的起因、目的和实施手段等是否符合正当防卫的构成要件,不局限于某一个方面或某一时段。