现代意义上的代孕现象,首先出现在20世纪70年代美国加州,此后伴随着代孕被媒介频频报道,以及人工生殖技术的广泛运用,代孕在英美国家引起了普遍关注,各领域学者对代孕涉及的复杂问题进行了持续研究,这促使了政府在公共政策上的转变和完善,法律态度上积极进行人工生殖立法规范,代孕当事人之间的权利和义务均能通过法律调整得到相应的保护和约束,子女地位和父母身份得以在法律上明确,普通公众对代孕的态度也比较宽容。与之径庭的是,大部分的欧洲国家对代孕的公众态度显得较为保守,这些国家的立法普遍禁止代孕。我国至今没有制定规范人类辅助生殖技术、代孕的专门的法律,卫生部行政规章对代孕采禁止态度。但是由于行政规章只是禁止医疗机构及医务人员实施任何形式的代孕,并不能制止医疗机构之外的组织和自然人实施代孕,对医疗机构之外的组织和自然人之间订立代孕契约的效力问题仍处于法律调整的空白状态。代孕在技术上的困难已得到解决,代孕产业在我国悄产兴起,面对这样的现实,法律作为维护社会秩序和基本行为的规范体系,应当适应社会发展的需要,对新兴科技运用带来的问题有所反应,而不是消极的漠视或贸然的禁止,更何况禁止是不能真的达成“因禁而止”效果,只会导致代孕地下化,反而催生代孕地下产业和更多的社会问题。就我国国情和法律环境,代孕是否应当合法化,其合法化的理论基础何在,立法应以何种机制调整代孕,代孕契约的效力应做何种认定,代孕子女的身份如何认定,这些问题亟待研究和解决。本文就代孕涉及的这些问题进行研究,试图为我国今后的代孕立法提供可以借鉴的参考。本文分为引言、正文和结论三大部分,其中正文分为五章,具体内容如下:引言部分概括介绍了论文选题背景和研究动机、研究范围和研究方法、研究现状、相关术语的定义。正文部分,第一章概述代孕。首先,对代孕现象的形成、演进和发展现状进行了简要的全球视角下的梳理,展现了国外对代孕目前有两大立法模式,一是以美国、英国为代表的承认模式,二是以大陆法系国家为代表的禁止模式,分析了代孕需求的多重推动因素,并对代孕所依托的医学技术背景――人工生殖技术的分类、发展和现状进行了介绍。其次,作者对代孕相关概念进行了界定,提出了自己对“代孕”界定的理由和分类标准。最后,本章节结合本文研究代孕在我国合法可能之目的,本章着重关注了我国的代孕现状,包括了“代孕行业”现状、大众现实态度和目前我国人工生殖立法对代孕的禁止态度。第二章探讨代孕合法性。本章节借鉴政治学研究理论,从对“合法性”本身的考证开始,厘清“合法性”理论的主要解释和内涵,提出了对代孕合法性研究的两条路径:其一,实在法作为“合法性”的基础之一体现理性,已被普遍信仰、遵从,从宪法赋予的权利中去考证代孕合法性的来源;其二,从实体法之外,民法视野下的市民社会公序良俗去考证代孕是否对普遍的信仰和共识违反。第一个路径中,论述了代孕合法性来源于宪法保护的人性尊严、自我决定权、生育权、隐私权,第二个路径中,通过善良风俗对代孕的检验,立足当今“社会最低限度的伦理道德”标准,重新审视代孕是对妇女子宫、婴儿的商品化、是对贫穷妇女的剥削、是破坏传统家庭、人伦观的道德拷问,以驳代立的论证代孕与善良风俗的不相斥。最后,本章结合我国国情下的善良风俗,提出对代孕“合法性”成立的有限开放的原则,一是对象上只能对不孕不育夫妻,二是方式上限于由受术夫妻提供健康生殖细胞的狭义妊娠代孕,三是性质上应为合理补偿代孕而不是商业代孕。第三章代孕比较法研究。比较法研究的国家有:美国、英国、台湾地区、加拿大、以色列。其中重点对美国、英国、台湾地区案例及立法背景和立法内容进行了详细研究,总结美国、英国、台湾地区代孕立法各自特点,区别其对代孕契约执行力问题上的立法差异。美国、英国、台湾地区代孕立法和学者意见相对前沿和成熟,是本文研究代孕契约最重要的基础,也为我国代孕立法提供极有价值的立法经验参考。第四章假设我国承认代孕,探讨代孕的法律调整模式。基于代孕子女的身份认定标准和法律调整模式背后的价值观是潜在一致的观点,首先对代孕子女身份认定的标准的四种学说进行了介绍,进而考查承认代孕的两种法律调整模式,一是收养模式,二是契约模式。通过本章分析,学者设计的收养模式在我国并不可行,本文建议是借鉴英美立法和实践,对狭义妊娠代孕进行契约模式下的调整,建议立法设计时考虑如下几点:一,代孕契约当事人应当向法院提起确认之诉,法院对代孕契约进行实质审查。符合法定条件经法院审查后下达判决,代孕契约始能生效;二,自子女出生之日起180天内,受术夫妻应向法院请求判决宣告成为法律上的父母并指定有关机构核发出生证明。法院判决生效时,受术夫妻才成为代孕子女法律父母;三,有效代孕契约具有强制执行力;四,代孕契约无效时或受术夫妻提起婚生否认之诉时,代孕子女身份认定应回归到传统亲属法。第五章代孕契约研究。本章是本文最重要部分,接续前面对代孕合化的假设,对代孕契约问题进行全面研究。代孕契约与一般财产性契约比较有着根本的不同,是兼具人身性和财产性新型契约类型契约。如何认识代孕契约的特殊性?如何解决代孕引起的身份关系和契约关系摇摆不定的状况,代孕契约的有哪些必要条款和禁止条款,契约当事人在契约终止上的特殊性及违约责任等等问题,都是极有争议的问题。本章在对代孕契约性质认识的基础上,进行上述问题一一的讨论,本章共六节:代孕契约性质和法律适用、代孕契约法律关系、代孕契约的成立、生效、代孕契约的内容、代孕契约的终止、代孕契约违约责任。第六章节代孕人工生殖立法展望。对人工生殖技术进行立法规范是时代所趋,如果承认代孕合法化,应将代孕纳入今后我国的人工生殖立法规范?通过各国立法的考察和全文对代孕问题的研究,本文认为代孕的法律规制涉及问题远比人工生殖本身更复杂,代孕立法与人工生殖立法合并处理或是脱钩仍值得我国立法者思考和专家们反复论证。但无论是否代孕与人工生殖立法脱钩,在本文的最后一章,提出人工生殖立法的基本原则和代孕立法的特别原则设想,并且就代孕人工生殖立法的立法准备、立法位阶、立法框架,以及对代孕人工生殖的立法、行政、司法监督建议。本文最后,作者建议跳出传统规则的束缚,探索在代孕的法律调整上,身份法与契约法的巧妙兼容,使得两个法律体系所代表的价值终得以互补且均被保护,尊重以契约方式用于建立家庭身份关系的选择自由权,同时维持传统的身份关系为基础的家庭关系,从而最大限度的保护双方当事人的利益平衡,并始终将子女最佳利益保护放在代孕法律调整的核心价值之中。