独创性作为著作权法上一个永恒的主题,在理论及实务上都有许多值得我们研究的空间。各国著作权法虽然规定受保护的作品必须具有独创性,但对于何为独创性以及如何判定一部作品是否具有独创性并未做出详细的规定。特别是当今信息化和网络化的加速发展,使得传统的著作权法中的独创性标准正在发生一些变化,这就使得重新研究和探讨独创性显得十分必要。已有的文献多将独创性的研究集中于独创性的认定标准及独创性的判定上,而对于独创性的构成要件及独创性在法哲学上的正当性并未给予重视。与此不同,本文在梳理各主要国家有关独创性之规定的基础上,系统地阐释著作权法上独创性的科学内涵、界定构成著作权法上独创性的相关因素,并讨论了独创性的正当性基础。之后,检讨了我国著作权法上有关独创性的不足,并提出自己的完善意见。在结构上,除一个简短的引言之外,本文共分为六部分。第一部分讨论了独创性的属性。该部分中,作者以一种新的视角分析了独创性这一著作权法上基本范畴的性质,阐释了作品受著作权保护的前提性条件——独创性。笔者以为作品的构成要件乃一事实判断,仅着眼于事实描述和认定,而认定作品受保护的条件则为一价值判断,体现立法者的价值选择,应当说,独创性是作品获得著作权保护的要件。第二部分对独创性进行比较研究。考察了世界两大著作权体系关于著作权法上独创性的不同制度规范及价值取向,并对其利弊进行了评析。大体说来,世界范围内的著作权法可以分为两大体系,即版权体系和作者权体系。版权体系中,版权保护的对象既包括具有较高艺术价值的文学艺术作品,也包括几乎没有创造性的智力机械劳动和智力技艺劳动产生的作品,如英国法上之独创性——独立完成和足够的创作投入的判定标准、美国法上之独创性——少量创造性判定标准;而作者权体系国家著作权法在关注作者经济权利的同时,更关注作者的精神权利。在该体系中,“创作”被规定为必须是作者运用创造力从事的智力创造活动,而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动,作者的创作活动是作者人格的表现,作者创作的作品是作者人格的一部分。如法国法上之独创性要求反映作者个性,而德国法上之独创性则坚持“创造高度、小铜币”理论。这不仅因为不同的著作权制度对于独创性概念的规定有所不同,而且还因为,即使在一国著作权法中,对独创性概念的内涵及外延的把握亦存在着差异。虽然现时下两大法系的独创性理论有融合的趋势,但这并不排斥其各自著作权法上对于独创性的特有规定。第三部分尝试对独创性加以界定。在我国,独创性是一个既缺乏准确内涵又缺乏明确外延的概念,无论是立法学还是司法解释都没有予以说明,因而,有必要对著作权法上独创性的科学内涵进行阐释、界定构成著作权法上独创性的相关因素。笔者认为,独创性应包含以下要素:独立创作、智力创造过程以及个性。独立创作,自然包括独立和创作两个方面;独创性反映的是作者的智力创造过程;独创性还意味着个性的表达,只有富有个性的表达才称得上独创性的表达。独创性不要求创作高度。独创性仅仅表现为一种“相对独立”的创作,并不要求作品必须具有一定的艺术性。对独创性要求创作高度实际上是把专利法中对于发明创造的新颖性和创造性要求移植于著作权法中,这在理论上不科学、在实践中行不通。思想/表达二分法作为独创性的判定基础,划分出了受保护和不受保护的界限,但这种划分仅为隐喻意义上的。思想即使具有独创性著作权也不保护;著作权保护的是表达,但并非所有表达都给以保护,仅保护的是具有独创性的表达。著作权不保护思想具有深层次的原因。在特定情况下,当思想观念与表述合并时,依照合并原则,著作权法不仅不保护思想,而且也不保护表达。第四部分论证了独创性的正当性基础。该部分从法哲学的高度为独创性寻求正当性解释依据。有关独创性的正当性论证一般都寻求于洛克的财产权理论。洛克的劳动财产权理论中的劳动增值学说、财产权的条件要求为著作权法上独创性的正当性提供了合理的哲学论证路径。第五部分从技术层面讨论了独创性的认定。独创性认定在司法实践中是一项重要课题。独创性认定,离不开思想/表达二分法原则的运用,“思想”和“表达”的审查是认定独创性必不可少的要素,在立法中引入思想/表达二分法原则将为法官在作品的可保护性问题上提供一个更为清晰的判断标准。另外,反证复制性作为独创性的证明方法在实践中具有较强的可操作性。由于独创性要求的独立完成是一个作者自己创作和自己表达的过程,因而未有较为客观而明确的证明标准,而通过复制性反证独创性则为独创性认定提供了途径,即只要证明存在着复制,则独创性不成立;如果证明不存在复制,则独创性成立。独创性与复制实际上是同一个问题的两个不同方面。独创性的认定,在著作权法中具有极为重要的意义。独创性是作品受保护的前提条件;独创性还是认定侵权是否成立的一个关键因素。第六部分检讨了我国著作权法上独创性的不足并提出了完善意见。独创性在我国是一个既缺乏准确内涵又缺乏明确外延的概念,无论是立法学还是司法解释都没有予以说明,既未采取列举方式穷尽其适用对象,更未给独创性一个相对客观的标准。因而,构筑我国著作权法上独创性时应立足大陆法系,借鉴英美法系特别是美国著作权法的最新发展经验,结合本国国情,对世界著作权法的发展做出准确判断,并运用恰当的立法技术把需要上升为立法的相关制度融入本国法律体系中。第七部分是一个简单的总结。