外交保护是国际法上一项传统的法律制度。据现有文献记载,国家实施外交保护的法律实践最早可以追溯至18世纪。尽管如此,相比海洋法和领土法而言,外交保护在国际法中仍然是一件年轻的事物,而且该制度在很多方面都存在着模糊和争议。随着时间的推移,国家解决国际争端的手段日益多样化,但是外交保护作为国家保护海外国民最基本和最重要的手段之一,在新的历史条件下,仍将发挥重要的作用。因此,国际法委员会在2006年二读通过了《外交保护条款草案》。与此同时,我国作为一个发展中大国,也越来越需要加强对外交保护制度的理论研究,这是因为中国的海外利益必将随着我国综合国力的提高和对外开放程度的加深而与日俱增。在这样的背景下,本文的写作目的在于分析和评论外交保护法律制度中的基础理论问题,侧重于外交保护实施条件的规则细节。全文共分为5章(16节),字符数(不含空格)共计约25万,涵盖了外交保护的所有基础理论问题和主要案例。本文以论为主,以述为辅,突出理论分析和评论。导言部分,具体从选题意义与角度、国内外研究现状、研究的主要方法三个方面展开。笔者认为在这个法律制度的演进过程中,加强对它的理论研究恰逢时机,而且对我国而言也具有重大的现实意义。综合分析国内和国外学术界的研究现状,笔者认为,国外的研究在深度和广度上都大大领先于国内。联合国国际法委员会的系统研究是世界各国学者观点和政府意见的集大成者,具有极为重要的参考价值。在行文论述过程中,本文主要采用了案例研究、文本研究、历史研究、比较研究和图表分析等研究方法。第一章,“外交保护法律制度的概述”,目的在于厘清该制度的基本理论框架,为之后重点评析外交保护的实施条件做好铺垫。诞生于殖民主义时代的外交保护相当长的时期内都带有强权和歧视色彩。尽管如此,该制度在诞生后一个多世纪的时间里,通过国家的反复实践开始逐渐定型,并在20世纪,尤其是二战之后,最终进化为一种文明的保护方式。然而,国际社会至今尚无一部关于外交保护的具有普遍约束力的国际条约。长期以来,关于外交保护的定义存在不同的表述。在各种意见中,《外交保护条款草案》第1条所表述的基本概念较为完整和稳妥。不过,它还应当将用尽当地救济的要求补充进去。外交保护的手段主要有外交行动和法律诉讼等,但都必须是和平性质的。外交保护是在瓦特尔(Vattel)拟制的基础上发展起来的,即由于个人不是国际法主体,所以需要将对个人的损害拟制为对国家的损害才能实施保护。但随着时代的变迁,该拟制遭到越来越多的非议。虽然瓦特尔拟制并不完美,但现代社会仍然无法离开它。因此,在新的历史条件下,外交保护仍然具有蓬勃的生命力和重要的现实价值。尽管世界各国的国内法都普遍要求国家保护海外公民,但现阶段外交保护的性质仍然是国家的权利,国家可斟酌行使。对我国而言,领事保护具有特殊性和重要性,但它是独立于外交保护的法律制度。两者并行不悖,可在实践中配合使用。第二章,“外交保护对自然人国籍的要求”,首先分析了外交保护中之所以在认定个人国籍问题上争议不断的原因——一方面,国际法意义上的“国籍”与国内法意义上的“国籍”并不完全相同,故两者之间的冲突不可避免,另一方面,在外交保护中,个人的国籍原则上依本国法确定,但应当考虑国际法对国家国籍主权的限制,然而,来自国际法的这种限制却非常原始,具有模糊性和间接性两大特点。双重或者多重国籍问题是自然人外交保护的难点与核心。虽然排斥双重国籍的传统观点在今天已大为改变,但我们仍处在国际法和国内法上接受和不接受双重国籍立法并存的过渡时代。因此,在分析和处理外交保护中的双重国籍问题时,我们就应当以协调为导向。当个人的一个国籍国针对另一国籍国实施外交保护时,传统的无责任原则应当被修正,新兴的主要国籍原则应当被运用,即在个人与各国籍国的联系程度不分伯仲的情况下,适用无责任原则;在个人与不同国籍国的联系程度存在明显差距的情况下,适用主要国籍原则。当个人的国籍国针对非国籍国实施外交保护时,无论是有效和实质联系原则,还是主要国籍原则都不适用,因为原则上没有理由不允许几个国籍国共同地行使赋予它们的权利。外交保护要求个人持续具有保护国国籍。持续的开始日期是发生损害之日,终止日期应当是求偿提出之日,而非求偿解决之日。此外,若无相反证据,那么如果在上述两个日期个人都持有该国籍,则应推定该国籍是持续的。要求废除国籍持续原则的主张无法成立,但作为妥协,该原则存在例外,即允许曾经具有被继承国的国籍或者已丧失原国籍的个人基于与提出求偿无关的原因、以不违反国际法的方式获得新国籍。然而,即便如此,现国籍国也不得针对原国籍国实施外交保护。一般意见允许将求偿权转让给与受害人具有同一国籍的自然人。尽管对此存有争议,但如果受让人具有被索赔国国籍时,转移无疑是不被允许的。虽然将外交保护拓展适用于无国籍人、难民存在一定合理性,并获得一定的支持,但我们应当警惕外交保护过分扩大化的危险。第三章,“外交保护对法人国籍的要求”,在简要诠释公司国籍认定问题的困难后,以巴塞罗那公司案为线索,分析了认定公司国籍的传统标准——成立地标准的利弊,认为僵化的成立地标准越来越不能适应现实需要,未来的标准应当是在成立地标准基础上兼采实质联系标准。国际法委员会特别报告员Dugard提出的7种方案和《外交保护条款草案》第9条给出的方案所包含的逻辑脉络和优缺点表明,成立地标准与实质联系标准应当采取一种阶梯式的组合方式,即首先由成立地国实施外交保护,但在满足一定条件的情况下,也应允许与公司有实质联系的非成立地国家实施外交保护。巴塞罗那公司案所确立的传统原则要求外交保护权应仅属于公司国籍国,股东国籍国通常无权实施外交保护。然而,迫于客观形势的需要,股东国籍国保护应该可以作为公司国籍国保护的例外情况出现。这种例外情况主要是公司由于与损害无关的原因而不复存在和公司具有损害责任国的国籍,但这两种情况的细节应当详加明确。相比自然人,国家继承在公司国籍持续原则中具有特殊的法律地位,但针对原国籍国的索赔在公司国籍持续原则中仍然不能作为例外。在公司由于损害的原因而不复存在后,应由公司国籍国实施外交保护,但如果该国放弃或在合理期限内不作为,应当转由股东国籍国实施外交保护。在外交保护中,个人求偿权和国家求偿权都在一定情况下可以被转移,但是个人的受益权目前尚无法保障,也无法转移。保险公司虽然具有特殊性,但仍然应当遵守国籍持续原则。第四章,“外交保护对用尽当地救济的要求”,首先对该规则的法律地位进行了分析。尽管存在质疑,但是用尽当地救济作为一项国际习惯将继续保持活力。关于用尽当地救济的性质,存在程序法说与实体法说之争。事实上,如果所指控的行为只违反当地法律,那么用尽当地救济是实体法性质的;如果所指控的行为只违反国际条约或国际习惯,或者既违反国际条约或国际习惯,又违反当地法律,那么用尽当地救济是程序法性质的。当地救济的主要途径是司法救济与行政救济,且仅限于必须的法律程序。为了防止个人恶意地缩短获得当地终局裁决的时间,国内程序中的证据和论点在国际程序中应当不得变更。用尽当地救济的要求只适用于国家受到间接损害的情况。在实践中,区分国家受到的损害是直接的还是间接,比较可行的方法是采取“主要要素”的检验标准。《外交保护条款草案》第15条陈述了用尽当地救济的5项例外。其中“应负责的国家造成救济过程受到不当拖延”和“受害人明显地被排除了寻求当地救济的可能性”都不能算得上是一项独立的例外,但前者却的确有必要单独列明,后者则没有这个必要。将所谓“受害人与应负责的国家在损害时没有相关联系”作为例外情况尽管有一定的合理性,但就目前而言,其依据单薄,内容模糊,且各国分歧巨大,因而过于超前。“没有提供获得有效补救办法的合理可能性”与“应负责的国家放弃了要求用尽当地救济的权利”作为例外基本没有问题,但在具体细节上则需要进一步辨析。卡尔沃主义和卡尔沃条款是研究当地救济规则的重要组成部分,其之所以产生是因为外交保护早期具有浓厚的殖民和强权色彩。虽然卡尔沃条款并非完全有效,但在一定情况下,卡尔沃条款对国家的外交保护权确实是具有限制作用的。卡尔沃主义的精神实质是平等,其历史合理性应当得到理解。随着历史条件的变化,激进型卡尔沃主义在国际法中的逐渐衰弱,但它并没有彻底消亡。与此同时,温和型的卡尔沃主义在现代规则中初现端倪。第五章,“外交保护对构成国家责任的要求”,首先明确了构成国家责任是外交保护的前提条件之一,其关键原因是外交保护目的就是为了追究国家责任。然而,国家责任中只有构成问题才与外交保护的实施条件直接相关。讨论国家责任的形成条件实际上就是在讨论国际不法行为的构成要素。要构成国际不法行为必须满足两个构成要素:第一,主观要素,即加害行为必须可以被归责于国家;第二,客观要素,即国家违背了其所承担的国际法义务。然而,在特定情况下,国家行为的不法性是可以被解除的。这些情况主要是同意、自卫、反措施、不可抗力、危难和紧急情况。但所谓“干净的手”原则不能作为解除不法性的事由。为了使相关论述更加紧凑圆满,也为了避免过分重复,本文将关于中国的论述部分拆分开来,前插至各章的相应部分,以便使相关问题的论述一气呵成。同时,在附录中增加“文中关于中国部分的位置索引”,以便查找。中国在外交保护方面至今尚无相关案例。不过,我国曾经前后6次在联合国大会的框架内对外交保护问题发表了政府意见。总体而言,我国对外交保护采取了严格限制的基本态度。然而,这种态度应当适当调整,即转向既要防止和限制他国对我国滥用外交保护权,又要有利于为保护我国海外公民的利益而针对外国行使外交保护权。中国赞同《外交保护条款草案》第1条的定义表述。尽管我国《宪法》要求政府保护海外华侨,但我国尚不负有实施外交保护的国际法义务。我国的案例和文件表明,领事保护是区别于外交保护的独立的国际法律制度。中国虽然赞同个人国籍依本国法确定的原则,但我国要求将“自然人所在地国家的法律另有规定”作为例外的主张是不合理的。中国不承认双重国籍,并主张用最密切联系原则来取代主要国籍原则,但是两者实际上并没有实质区别。在对双重国籍人的多边保护问题上,中国正确地提出,一个国籍国已行使或多个国籍国已共同行使了外交保护,则其他国籍国不得再就同一损害提出外交保护。同时,中国认可将难民和无国籍人作为国籍要求的例外纳入外交保护的范畴,但也正确地建议增加“持续具有合法和惯常的居所”这一要求。中国支持通过成立地标准认定公司国籍,认为不必采取实质联系标准。但实际上,加入实质联系因素是大势所趋。我国主张外交保护权应当由公司国籍国行使,反对股东国籍国实施保护。该立场具有一定的合理性,但股东国籍国保护可以作为例外情况存在。对于例外情况,首先,我国认为公司不复存在的判断标准是法律人格消亡;其次,我国认为区分股东权利与公司权利的准据法是成立地国法律,但实际上国籍国法律更为可取;再次,我国正确地指出,即使公司具有损害责任国国籍,也应当首先由公司通过公司国籍国提供的救济手段主张自身权利。虽然我国承认外交保护是国家的权利,但也主张国家应当考虑个人的受益权。中国认为用尽当地救济规则的例外情况应符合明确的条件,并担心《外交保护条款草案》第15条中所列的部分例外情况难以避免被滥用的结果。事实上,这种担心没有必要。不过,中国正确地指出,当地救济在实际进行中是否存在明显和严重的违反当地国法律的情况,应作为认定其是否“具有实现有效救济的合理可能”的主要依据。我国对将“受害人与应负责的国家在损害时没有相关联系”作为尽当地救济的例外也持反对态度。中国认为国家放弃要求用尽当地救济的权利应当以明示方式做出。该主张尽管有合理成分,但法理依据单薄。中国强调由损害发生地国保护是根本,由国籍国保护是补充。这种主张与温和的卡尔沃主义实际是一致的。中国承认构成国家责任是外交保护的条件之一,并进一步认为外交保护规则是以存在国际不法行为为前提的。然而,我国却主张存在实际损害后果是构成国际不法行为的要素之一。在外交保护的范畴内,该观点是成立的。中国与很多国家一样,反对将所谓“干净的手”原则作为解除国家行为国际不法性的有效事由。