早在20世纪70年代欧美就出现了代孕生子,之后随着经济的高速发展,自然环境为经济发展付出了惨痛的代价,人类健康为自然生态的恶化同样付出了惨痛的代价,不孕不育症逐渐成为一种疾病。有调查显示,上个世纪80年代世界上不孕症患者人数达8000万到1.1亿人,随着时间的推移到2014年,我国人民网的调查数据显示国内不孕不育的平均发病率为12.5%-15%即每8对夫妻就有一对不孕不育症患者。在不孕症人群高发的社会环境下,代孕生子似乎已经成为常态,但这一新的社会现象的产生挑战了传统的家庭伦理观,各种各样的有关争夺代孕子女抚养权、监护权的纠纷频频见于法庭。而法官面对此类案件,只有2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》可以参照,但《办法》只是明确禁止医疗机构和医务人员进行任何形式的代孕技术,并未对普通公民给出任何指导或限制,所以,代孕并没有因为卫生部的禁止而偃旗息鼓,反而在半明半暗的夹缝中呈现出蓬勃发展的态势,如此情形下因代孕行为而引发的法律问题和社会问题更加凸显。究其原因主要有:一是所出台的法规效力过低,仅从规章的层面进行规制,而法律层面上仍是真空状态;二是我国目前不孕不育的妇女呈日益增多的趋势,迫于传统的观念(延续血缘、完整家庭)和追求幸福生活的心愿,仍会铤而走险。法官在面对此类案件时也会因法律的缺失而自由裁量,最终可能会出现显失公正的判决。对代孕行为法律规制的缺乏,加之行政部门禁止的态度,引发了诸多损害妇女权益、侵犯孩子利益的情况,代孕确实存在“副作用”,但它的正面作用更是明显的:完善家庭幸福、促进社会和谐、造就科技发展等。因此,规避代孕实施的风险而挖掘其中的社会价值便成为面对代孕合同时的当务之急。本文主要有四部分组成:第一部分通过对两则典型代孕案例的介绍,明晰典型代孕行为和“借腹生子”的区别,分析法院的判决内容厘清其中的两个争议焦点:(一)代孕合同之合法性的基础,(二)代孕合同下亲子关系的认定。第二部分以“合法性”理论为切入点,寻求代孕合同之合法性的两条路径,即法律层面的权利基础和伦理层面的道德基础,为代孕合同的合法性寻求理论支撑;但社会大众的需求才是代孕屡禁不止的现实原因,加之科学技术的发展为满足这种生理及心理需求提供了便利条件,所以代孕合同之合法性又多了一层社会原因;但这种合法性并不是毫无限制自由发展的,而是有它自己的边界限制,即代孕只能作为医疗手段、禁止商业代孕行为。第三部分亲子关系的认定是代孕之下无法回避的问题,代孕合同下亲子关系的认定总结起来有四种学说:分娩说、血缘说、契约说和子女最佳利益说,各国、地区在亲子关系的认定上只是采取其中一种或两种学说,但综合比较之下子女最佳利益说的考量是世界各国的共识。除此以外,本文认为代孕当事人进行代孕的初衷、公权力介入两个方面也应该成为代孕子女亲子关系认定考虑的因素。第四部分总结上文提出我国代孕合同立法应遵循的基本原则,并在基本原则之下给出代孕合同立法的几点具体建议。