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论文由导论、正文、结论三个部分组成,正文分五章。 导论部分,主要交代了选题的初衷、意义以及本文研究的基本方法。 挪用犯罪在我国是一个走向独立并且不断发展的犯罪类型。此类犯罪不仅在行为本质、行为结构、行为要素上显著区别于其他犯罪,而且特殊的立法模式、层出不穷的司法适用难题,使得对于此类犯罪的研究不仅具有刑法理论上的究原价值,刑事立法上的深化价值,而且具有积极的刑事司法上的适用与指导价值。本文以类型研究的角度,采用理论思辨、逻辑分析和案例研究等方法对以挪用行为和运用行为为基本行为样态的犯罪展开系统研究。用语与结构的统一性是类型化研究的前提,用语和结构的相对性是个别化研究的基础。 第一章对挪用犯罪的古今中外立法进行了系统的比较研究。 我国古代立法者很早之前便已经注意到挪用行为的权力滥用性和法益侵害性本质,挪用犯罪的立法随着社会的发展和立法水平的提高不断走向精细化、专门化、特定化,为此类犯罪尤其是官员挪用行为犯罪的惩治和规范建立了较为完备的法律体系,为挪用犯罪的现代立法和研究提供了宝贵的本土法律资源进入近代,传统封建制立法模式被打破,在资本主义法典制定模式下,挪用犯罪行为多被纳入侵占罪、业务侵占罪范畴,而民主革命时期根据地立法将此种行为定性为贪污行为。我国挪用犯罪的现代立法经历了四个阶段:延续根据地立法阶段、初步立法阶段、确立阶段、发展阶段。在对国外挪用犯罪行为规范和惩治的立法考察后发现,不同国家或独立规定为犯罪,或通过盗窃罪、盗用公款罪、侵占罪、业务侵占罪、贪污罪等罪名予以规制,与我国挪用犯罪立法既有相似性又有很大不同。 第二章对类型化的挪用犯罪进行全面的、总体的宏观概括论述。 很长时间内挪用犯罪的概念是从挪用资金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪三个罪名概念抽象概括出来的,而《刑法修正案(六)》的颁布实施显然在一定程度上了打破了这一传统认识。背信运用受托财产罪、违法运用资金罪与挪用犯罪在行为形态和行为本质上的紧密联系使得挪用犯罪在罪名范围上得以扩大,从而成为广义挪用犯罪的新罪名。因此,挪用犯罪的概念应当表述为“主管、经手、管理财产的人员,利用职务之便,将本单位钱款挪归个人使用,将国家特定款物挪作他用,或者金融机构违背受托义务,擅自运用受托财产,情节严重的行为,以及公众资金管理机构、保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的行为”。与现代汉语中的“挪用”相比,刑法中的挪用在内涵、对象、挪与用的关系以及词性等方面都显著不同,这使得刑法中的挪用行为具有行为的职责性、擅自性、私利性以及行为对象用途的改变性等特征。基于这些特征,挪用行为区别于借用和以非法使用目的的盗、骗、抢、敲诈勒索等行为。通过对犯罪本质观点的分析,折中说相比于单一的规范违反说和法益侵害说更为科学合理,从归类范畴分析挪用犯罪属于白领犯罪、职务犯罪、财产犯罪和背信犯罪,基于此挪用犯罪的本质应当是法益侵害说与规范违反说的折中,相应的结果无价值与行为无价值是犯罪的违法性实质,也就是说挪用犯罪的本质是对所有权人财产法益的侵害和行为职责廉洁性的违反。具体而言,此类犯罪侵害的法益是对特定财物所有权而不限于具体权能,违反的规范是对所有权人或委托人忠实义务的违反。此外,在挪用犯罪的立法司法过程中,刑事政策同样是连接社会犯罪态势和刑事法律规范的桥梁,并且发挥着更为积极主动的特殊作用。 第三章和第四章围绕自然人挪用犯罪构成要件以及司法认定中的疑难暨新型问题展开中观和微观研究。 第三章主要研究了自然人挪用犯罪主观方面问题、主体方面问题和客体方面中的疑难暨新型问题。 自然人挪用犯罪是挪用犯罪最原始也是最基本的犯罪类型,相对于单位运用犯罪而言,具体包括挪用资金罪、挪用特定款物罪和挪用公款罪。自然人挪用犯罪的提出是对挪用犯罪的进一步类型化,运用类比思维,挪用资金罪在“归个人使用”、三种使用用途的认定、多次挪用资金数额的计算、挪用资金犯罪的追诉时效等问题上可类比适用挪用公款罪的相关立法解释或司法解释,而对于挪用资金又受贿、挪用资金又携款潜逃等问题从有利于被告人角度和文义射程合理性角度,不宜类比适用。从自然人挪用犯罪的主观方面看,随着社会的发展此类犯罪逐渐成为目的犯,“使用行为”也逐渐演变为“使用目的”,“挪而未用”的挪用犯罪不但成立而且达到既遂形态,而“使用目的”的实质内容是行为人明知他人财物,未经他人特许或批准,积极追求实现取得他人财物使用权的目的,从目的犯类型看,自然人挪用犯罪属于短缩的二行为犯。至于此类犯罪的动机,主要是谋利动机,此外还不应该忽视加害动机。在此类犯罪的主体方面,通过对三个具体罪名主体范围变化的分析,发现其实质均是主管、管理或经手款物的人员。同时,值得注意的是,单位无论从应然还是从实然的角度都应当是挪用特定款物罪的犯罪主体,同时对于管理或经手特定款物的私人基金会等非国有单位以及内部人员能否成立该罪主体是值得讨论和研究的问题,对这一问题的回答在一定程度上也决定了挪用特定款物罪的适用范围和发展方向。此外,还着重讨论了劳务人员,私营企业主,一人公司等一人单位投资者,国有控股、参股公司企业人员,受委托人员等主体身份问题,这些主体身份问题具有很强的实践代表性,在司法实践中往往引起重大争论。关于自然人挪用犯罪的客体内容,通过对财产权益侵犯本质——所有权抑或使用权之争的考察和分析,挪用公款罪与挪用资金罪侵犯的财产法益应是公私财产所有权,挪用特定款物罪侵犯的财产法益只能是公共财产的所有权,而不是所有权中的具体权能。同时,职务廉洁性不应当被认为是此类犯罪客体的内容,而是行为中的内容,体现行为本身的无价值,而不是结果上的无价值。在自然人挪用犯罪对象研究中,核心问题是非货币财物变现后资金化与公款化是否可成为上述犯罪的对象,从应然意义看,物才是行为作用的对象,认为挪用物变现后使用资金或公款的行为构成挪用犯罪的主张和做法只是为了满足惩治犯罪的现实需要,但随之会产生许多问题,诸如公物变现后公款化是否可以推论出财物变现后资金化,非货币财物变现后犯罪数额认定问题等。对于前一问题,应当予以肯定,即公司、企业或其他单位财物被挪用并资金化的,应当以挪用资金罪论处;后(一)问题则不能一概而论,应当区分财物的变现方式确定不同的标准,即出售方式以财物本身价值认定犯罪数额更为合适,抵押质押方式,以变现后的资金或公款数额为准。此外,债权也可以成为自然人挪用犯罪的对象。 第四章主要研究了自然人挪用犯罪客观方面中的疑难暨新型问题。 犯罪客观方面是自然人挪用犯罪重点研究的构成要件内容。随着社会的发展和人们认识水平的提高,立足客观解释立场,自然人挪用犯罪的实行行为逐渐由复合行为演变为单一行为,即由挪和用的复合行为演变为“挪”的单一行为。而“用”的方式仍应考虑,具体而言自然人挪用犯罪中的“用”可表现为两种形式:一是将公款、资金或特定款物变现、交换、支付等发挥支付交换功能的情形,二是保留公款、资金或特定款物本身,发挥其他功能情形,前者称为变现使用方式,后者称为保留使用方式。在挪用资金罪、挪用公款罪三个月未还认定问题上,以现实案例的分析为切入点,引入民法中的时效制度原理或精神来破解现实中三个月认定的各种困难,因具体因素的介入三个月期限会发生中止和终止的情形,以符合罪责刑相适应原则要求和刑事法治的基本正义。对于为帮助他人揽储而挪用公款的行为不宜认定为用于营利活动的用途,同时以为帮助他人揽储而以单位名义将单位存款转存的,因并未脱离单位实际控制而应当认定为一种违反财经纪律的行为,不成立犯罪。随着主管、管理或经手特定款物的人员或单位范围越来越大,从有效保护特定款物安全的角度考虑,可适当扩大挪用特定款物罪的适用范围。数额计算问题是自然人挪用犯罪中的重要问题,也是疑难问题。从数额犯的分类来看,挪用资金罪、挪用公款罪应属于行为数额犯、单一数额犯,挪用特定款物罪是选择数额犯。挪用资金罪、挪用公款罪依照资金或公款的用途不同分为非法活动型、营利活动型和超过未还型,三种入罪情形也相互独立,不存在谁包含谁的问题,同时这三种情形又规定了各自独立的数额标准,因此便会出现一次或多次挪用于多种用途的数额计算问题。对此,应当从主客观相一致原则和罪责刑相适应原则出发,在坚持入罪情形独立性的同时,将用于非法活动的公款、资金数额折抵或换算成用于营利活动或其他活动的公款、资金数额后与后者累加作为处理三种入罪情形关系和对挪用犯罪定罪量刑的基准。一是同种用途可累计计算,二是非法活动型与营利活动型、超过未还型不能直接累计计算,需要换算成后者才能累计计算,三是营利活动型与超过未还型只有都成立犯罪,在量刑时可合并计算,犯罪数额作为量刑依据,但仍要在事实部分一一列明,四是营利活动型和超过未还型挪用资金罪、挪用公款罪因数额未达标准不成立犯罪,而非法活动型成立犯罪时,可将前者数额换算为后者数额作为后者量刑依据。那种不分情形一概累加的观点,只能将不同性质的犯罪行为混同,同时在司法适用时无所适从。这种方法同样适用于以后次挪用资金归还前次的数额计算问题。自然人挪用犯罪客观方面的另一项重要问题是挪用后不退还的性质认定问题。经过长时间的思考,笔者认为问题出在没有正确理解和区分结果加重犯与转化犯,对转化犯原理和成立条件缺乏全面深入的认识和适用,只停留在较浅层面做简单分析后便得出结论,至于为什么转化、为什么不转化,为什么不数罪并罚,为什么主观不退还就转化为贪污,为什么还需要客观的行为转化等等这些问题背后深层次的原因并没有揭示。借助对四种情形的详加分析,肯定了挪用公款不退还以贪污罪论处的真正转化犯情形,并探讨了转化犯与吸收犯的本质区别,区分的关键应当在于前后两罪之间的关系,是否存在依附与被依附、吸收与被吸收的关系。最后,重点讨论自然人挪用犯罪的犯罪形态,依照继续犯、状态犯等犯罪形态原理,挪用特定款物罪,非法活动型、营利活动型挪用资金罪、挪用公款罪是纯正的状态犯,入罪情形一旦达到,犯罪即告成立和既遂,不需要行为与不法状态的同时持续作为犯罪构成的要件内容,而超过未还型挪用资金罪、挪用公款罪是不纯正的状态犯,因为:其一,从行为与不法状态的关系看,是先有行为后有不法状态,行为结束而不法状态开始持续或依然持续,这是状态犯行为与不法状态的最基本关系。其二,从是否成立共犯可能角度看,此种类型犯罪在不法状态持续过程中其他人介入不成立共犯,因为挪的实行行为已然结束,而继续犯如有其人加入实施共同行为则可成立共犯,因为实行行为尚在继续。其三,从不法状态的立法规定意图来看,一般状态犯的不法状态不是构成要件要素,不具有可罚性,而超过未还型挪用资金罪、挪用公款罪不法状态却是构成要件要素内容,不法状态具有可罚性的原因可解释为是立法者基于刑事政策考虑做出的特殊抉择。 第五章对挪用犯罪的新成员——背信运用犯罪和违法运用资金罪进行类型化研究和规范构成研究。 单位运用犯罪是对背信运用受托财产罪和违法运用资金罪的概称,其出现有特定的现实背景和立法背景。现实背景是单位运用违法现象的增多和日益严重,立法背景是现有法律体系无法遏制和规范。简而言之,单位运用犯罪就是特定单位擅自运用受托财产和违规运用资金的情节严重的行为。背信运用资金罪是单位运用犯罪的重要个罪。其主观方面通常表现为具有图利或加害的动机,具有“非法”使用的目的,而关键是因其典型情节犯而主观罪过形式只能是直接故意。该罪的主体方面,只能是非国有性质的金融机构,并且在外延范围上非常广泛。客观方面,违反受托义务实际上是对受托义务中按照委托人意志管理受托财产与处理受托事务的义务和忠实义务的违背,而被违背的“义务”内容既包括委托人与受托人之间的具体约定义务,也包括法律规范规定的法定义务;擅自,在委托理财法律关系中表现为受托人未经委托人允许或同意做出某种决定或行为,或者做出的决定或行为超出了委托协议约定的授权范围,而运用一词落脚点在“用”,“运”并没有独立的实质行为意义,因此可直接将其等同于“使用”。该罪侵害的客体是客户的合法利益和金融管理秩序。最高司法机关确立的违法运用资金罪罪名相对其他学理罪名更为准确,符合一贯规则。该罪主观方面因该罪是行为犯,依照修正后的主观罪过判断标准,行为犯的主观罪过形式只能是直接故意,因该罪采取单罚制的立法方式,所以对于该罪主体是单位抑或自然人问题学界有所争论,笔者认为该罪主体只能是单位,体现单位意志,为单位自身谋取利益,具有特定的外延范围。在客观方面部分,重点分析了“国家规定”的内涵、违反国家规定的具体表现形式,比较了违法运用与擅自运用以及挪用的异同。该罪的客体是公众资金的安全管理秩序,对象只能是公众资金,不能是私人资金。最后,通过分析发现,违法运用资金罪属于立法上的行为犯、司法上的情节犯,形式意义上的行为犯、实质意义上的情节犯,而这种现象在我国刑事立法和司法中还广泛存在,应当还原其本来面目。 结语部分是对全文的总结,对导论部分的回应。