传统的要约——承诺的缔约模式兴起于17—18世纪的自由资本主义时期,彼时市场主体之间的交易模式较为单一,市场分工与依存度也较低。随着商品经济的发展,市场交易越来越复杂,市场分工层次也越来越繁杂,交易主体之间要订立一项契约,往往需要进行反复深入的磋商,故预约应运而生。预约,是与本约相对应的概念,谓约定将来订立一定契约之契约。预约的效力分析是预约的核心问题,其效力分析包括两方面,一方面是明确了预约当事人应当承担的给付义务,另一方面则是确定了预约当事人违反义务时应当承担的违约责任。2012年出台的《关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条虽明确承认了预约的效力,但对于预约的履行义务、违约责任的具体承担方式均未予以明确。同时,在实务审判中,《最高人民法院公报》先后刊载过5个涉预约纠纷的案例,但这些案例对预约的拘束力与违约救济等效力问题在裁判观点上并不统一。基于此,本文将通过阐述学理、引入实务案例并参考比较法的规定,对预约理论进行阐述,并对其效力问题进行重点分析。要研究预约的效力,应当先承认预约属于契约,再具体分析履约义务以及违约时承担的违约责任。无论从预约的起源抑或是预约的定义来看,预约的性质当属合同无疑。但在近代,对于预约性质的争论,却甚嚣尘上。后经过德国和意大利法学家的理论改造以后,基本承认了预约的契约性质。德国学者引入了法律行为制度对《法国民法典》中的买卖预约制度进行阐释,他们认为预约作为意思表示合意的结果,是典型的双方法律行为,当然是合同。在英美法上,传统英美法也曾拒绝承认预约的契约属性,直到Itek Corp.v.Chicago Aerial Industries,Inc.案件中,特拉华州最高法院第一次认可了预约表达了当事人互有拘束意思,从而认可了预约具有合同效力。要探究预约作为合同的拘束效力及由此产生的违约责任,还应确定该预约已经缔结生效。除应具备一般本约合同的成立、生效要件外,预约另有其特殊性,应具备约束意思、内容确定性、形式要求和批准要求。前两者为一般要件,后两者为特殊要件。所谓约束意思,即当事人有受拘束的意思表示,自愿承担缔结预约产生的进行订立本约的义务。受约束的意思即受约束的合意,这是预约成立的必要前提,如果缔约人之间没有此项合意,预约自然不成立。内容缺乏确定性会影响预约合同的效力。对于当事人而言,如果合同内容本身不具体明确,则合同也就缺少终局性,就难以从中推定当事人愿意受到拘束的意思表示。但是,即使部分核心条款欠缺,只要通过契约解释能够推导出当事人的拘束意思,该预约即有效,毕竟在内容确定性和约束意思之间,约束意思是主导性的。关于预约的形式要求,因预约与本约相互独立,法律关于本约合同的形式要求并不能当然及于预约合同。对于预约,原则上无须特别的形式,当事人有约定的当然从其约定,若无约定的,其是否须形式强制应依据本约被视为要式契约的理由而定。若形式要求是为了使当事人深思熟虑后做出行为,例如为起到警示功能以防仓促发生约束的,则应该理解为预约也须具备和本约同样的形式。在批准要求上,亦可视其重要性而定。预约与本约不仅在缔结要件方面有区别,二者的拘束效力及违约救济也有很大差异。因此,要探究预约不同于本约的效力,前提是承认预约与本约是相互独立的合同,再进行区分界定。预约与本约的关系“主要在于预约的预备性功能上”,此种功能在法学上的表述无非就是:负担债务相对于履行行为之关系。即预约是以缔结本约作为履行标的之行为,而本约则是因此而产生的给付行为。虽然有学者主张本约不是真正的合同,而仅是一个履行行为。但为履行预约的意思表示受限制并不能否认其法律行为的性质。因此,可以认为预约与本约的划分是以两个独立契约之间的关系进行的,是手段与目的的关系。此外,预约与本约最大的区别在于给付义务上的不同,本约产生给付特定的权利、金钱或劳务的义务,预约则产生嗣后订立一个本约的作为义务,此作为义务正是预约存在的意义。而给付义务上的区别在协议中则反映为当事人的意思表示的不同。只要当事人明确存在或可推知有将来订立本约的意思,就应当尊重当事人的意思表示,认定其为预约,而不论预约的内容的详细程度是否与本约一致。预约的拘束效力,是指预约当事人根据预约的内容应承担的给付义务。预约拘束效力的认定,实际上就是为预约违约责任的认定提供了评判标准。关于预约拘束效力的争议,有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说。预约作为合同,其拘束效力的确定应根据其意思表示内容而定。因此,对预约的效力不能一概而论。基于预约对本约的约定内容不同,产生的拘束效力也不同,从而将预约分为负善意磋商义务的预约以及负缔结本约义务的预约。负善意磋商义务的预约主要为两类,简单预约与典型预约。其中,简单预约的当事人彼此之间的信赖程度往往较低,为缔约付出的支出均较小,以是否缔约作为评判标准,对当事人的要求过于严苛,并不符合契约法的旨趣;而典型预约仍存在部分主要条款待当事人进行进一步的善意磋商,这些未决条款实际上表明了当事人对于本约缔结的开放性态度。负缔约义务的预约主要是指完整预约。完整预约的出现往往是当事人由于某些法律障碍、事实障碍或主观因素而暂时无法签署本约,于是订立预约,约定嗣后订立本约。对于预约请求权的存续期间,《奥地利普通民法典》第936条后段规定了一年的最长法定期间,但由于我国合同法及相关司法解释无此规定,而预约请求权为债权请求权,因此笔者认为可类推适用关于诉讼时效时长的规定,即当事人应在作出约定后的三年内订立,逾此期限者,预约无拘束效力。无论是何种预约,均不能要求相对人履行本约合同义务。合同当事人的权利和义务在合同履行中得以具体落实,交易目的也在合同履行中得以实现。契约只要签订,当事人皆有履约的义务,履约义务完成后,契约环节即告结束。因此,无论最终合同是否订立,预约当事人完成履约义务,该预约自动失效。若预约义务人不履行预约义务,自当承担违约责任。强制履行,作为一种违约责任,本质上属于履行请求权的一部分,但对于负磋商义务的预约,无法保障履行的强制性。与磋商义务不同,对于缔约义务的强制履行问题,学界和实务界争议较大。预约的工作就是要订立本约,预约履行义务是缔约当事人基于某些交易基础或事先达成的约定条件产生的,是预约概念之内在必然性的体现,未经当事人合意解除或失其效力前,当事人仍负有履行义务。因此,应认可缔约义务的强制履行,以法院判决代替意思表示,使当事人之间成立本约关系。对契约违约的损害赔偿,我国合同法第113条第1款采完全赔偿原则,包括直接损失与间接损失,亦称所受损害和所失利益。违反预约的损害赔偿范围不应包括机会损失。预约作为合同,其违约责任中所失利益的赔偿应为履行利益,而机会损失属信赖利益范畴。预约当事人基于对将来订立本合同的期待,有理由相信相对人会履行合同义务,从而会从事本约的缔结事项。如果预约相对人违反义务,则必将使得预约当事人蒙受不利益,此利益即为预约履行利益,应当予以赔偿。