针对注意义务和过失之间的关系问题，本文采用比较法、历史法学、法哲学等方法从以下几方面进行了论述：文章的第一部分，通过参考英美相关判例和学者论著，详细考察了英美两国注意义务的理论和实践，发现：第一，英美侵权法面临的问题是，如何在保持法律稳定性的同时兼顾个案公正，并为这种方法提供法律上的正当性；如何有效地在维护行为人自由的同时填补受害人的损失。英国法对此的解决方法是：以类型化的注意义务具体确立方法为主，辅之以一般观念的注意义务抽象确立方法。实践证明，一般观念的注意义务确立方法并不尽如人意；第二，注意义务具有赋权性特征，这不仅表现在法官在存在先例注意义务的同时，可以利用区别技术否定注意义务的存在，同时更重要的是在没有先例时法官可以创设新的注意义务类型对以后的相同或者相似的案件形成指引，但是令人遗憾的是作为注意义务理论发轫地的英国、美国在这方面的实践则表现出了很强的任意性，公共政策理论无确定内涵及其适用过程中表现出的不可预见性即是明证；第三，陪审团事实认定权力逐渐缩小已经成了一个非常明显的问题。这突出表现在法官以各种名义盗用陪审团的事实认定权力，这种做法逐渐瓦解了英美侵权法存在的司法基础。文章第二部分首先对法国民法上的过失客观化趋势做了简单介绍，并分析了这种现象产生的原因、实质和弊端。法国法上过失客观化的原因在于：其过失包括主观因素和客观因素，随着社会的发展，客观因素在理论和实务界越来越受青睐；过失客观化的理论基础在于分析实证主义，其实践基础在于法国立法和司法中广泛使用的“法律拟制”手段。法国法过失客观化的弊端在于：剥离主观过失的做法一方面违反立法者当时的立法意图；另一方面，如果不考虑行为人主观意图则其责任范围面临无限扩大的可能性、以原因主义作为行为人承担责任的基础是历史倒退，而且势必会影响市民参与民事生活的积极性、主动性；其次，介绍了德国法院为了解决违法性要件的危机而创设一般人格权和一般注意义务概念的背景和实质。德国司法实务界通过《基本法》成立人格保护的一般条款，及创设一般注意义务观念扩大违法性外延的做法，一方面弥补了以侵犯列举的绝对权利来确立违法的遗漏，有效保护了受害人的权益；同时通过案例对一般人格权和一般注意义务的适用具体化，维护了行为人的自由，实现了行为人自由和受害人利益保护的完美结合，因此不失为是一种维持法典稳定性的明智之举。与法国法的实践相比，德国法更有利于实现法律既有体系的和谐，这对我国相关理论的研究和实践具有借鉴意义。基于对以上问题的详细分析和论证，文章最后得出结论：第一，在我国，过失包含违法性的观点欠缺依据；违法性在判定侵权行为时具有独立的价值，因为违法性和过失概念属于两个不同的范畴，前者属于客观范畴，侧重的是行为与一定的法<WP=5>益之间的关联性，后者属于主观范畴，从主观过失归责产生的哲学原因来看，过失指人对自己理性的滥用，是道德过失。因此过失和违法性不应该是包含与被包含的关系。另外需要指出的是：强调过失是一种主观上应受非难的心理状态，是为了给过失在本质上有一个准确的定位，但这并不排斥将判断过失的标准客观化。主观过失的概念，让原告负担被告实施行为时心理状态的举证责任几乎关闭了原告获得救济之门。尤其在近代，人们生存空间不断缩小，摩擦时有发生，如果仍坚持主观标准决定被告行为之心理状态，则举证方面的困难将使过失责任原有的公平基础丧失殆尽。因此主观过失判断标准的客观化，是由社会生活的具体物质内容决定的，具有一定的合理性。第二，由于民法的发展有其内在的历史传统、逻辑体系，而这往往与立法技术密切相关，因此在移植英美法注意义务理论时，应该对母国的和我国的法律传统、现实进行详尽的分析研究，而目前在我国采用英美法注意义务这个核心观念来确定违法性的方法是无视历史和脱离现状的。