不作为犯罪的义务来源,一直是不作为犯罪理论的聚讼焦点。作为义务是成立不作为犯罪的必要条件,但却没有法律明确规定,确定义务存在与否的重任就落在了刑法理论的肩上。然而,不作为犯罪的传统义务来源理论,由于其固有的缺陷而受到了司法实践的挑战。司法实践中出现了同案不同判的现象,部分判决认同传统理论,坚持形式的判断标准;而部分判决却突破了传统理论,坚持实质的判断标准。为了防止同案不同判现象的再次发生,刑法理论必须对相关问题进行梳理。由于这些同案不同判的现象大都集中于夫妻关系或同居恋人关系中,本文就在这些现象的基础上,将讨论对象扩大到亲属关系,面对传统义务来源理论的困境,针对司法实践无所适从的现状,探讨亲属关系成为不作为犯罪义务来源的相关问题。在查看资料过程中,发现针对司法实践相关案件的刑法论著,往往或集中于夫妻之间见死不救;或着眼于论述道德义务是否应成为不作为犯罪义务来源,本文将讨论视角对准亲属关系,不仅涉及夫妻之间的见死不救,也涉及道德与刑法的关系,以希能够找到解决目前理论困境的新路。本文共分为六个部分。第一部分:目前不作为犯罪义务来源理论的困境。从司法实践中同案不同判现象出发,说明传统义务来源理论的滞后,难以满足实践需求,摆出传统理论面临的困境。第二部分:大陆法系不作为犯罪义务理论。本章介绍大陆法系不作为犯罪义务理论,包括形式作为义务理论、实质作为义务理论与等价性原则,并通过对大陆法系不作为犯罪义务理论特征的描述,说明其借鉴意义。第三部分:亲属关系纳入不作为犯罪义务来源的条件。本章主要说明将亲属关系纳入不作为犯罪义务来源,不违反罪刑法定原则,也符合道德义务法律化的条件。第四部分:亲属关系纳入不作为犯罪义务来源的根据。从报应与功利两方面论述,亲属关系纳入不作为犯罪义务来源的根据——即犯罪化的正当性根据。本章主要阐述了,部分亲属之间的不作为行为,在客观上具有严重的社会危害性。刑法惩罚不作为犯罪的目的,是为了保护法益。从保护法益的目的出发,亲属之间具有保护法益的关系时,行为人的不作为才是侵害了法益。笔者通过对亲属关系的社会功能进行分析,说明部分亲属之间具有保护法益的关系。第五部分:亲属关系成为不作为犯罪义务来源的限度。本章主要论述刑法谦抑原则在道德与刑法关系中的应用。道德与刑法关系的常态——出罪,即对于反道德的行为,刑法越来越宽容;道德与刑法关系的例外——入罪,亲属关系成为不作为犯罪义务来源恰恰是属于例外。因此入罪的理由与限度是本节重点详述的对象。本文将应当纳入不作为犯罪义务来源的亲属关系的范围限于:夫妻、父母子女及承当类似父母子女功能的其他亲属关系(比如祖父母与孙子女)。第六部分:亲属关系纳入不作为犯罪义务来源的定罪问题。本章结合相应案例,分析亲属关系成为不作为犯罪义务来源的定罪原则即等价性原则。