自罗马法以来,禁止流质契约的思想在各国的立法中占据统治地位,甚至一度被认为是毋庸质疑的。禁止流质契约的理由主要包括,债务人利益的保护以及防止价格打折等几方面。梁慧星先生等很多著名学者对这样的观点持赞成的态度,认为既然其设定的目的在于牟取非分利益,就应予以禁止。史尚宽先生甚至认为,其立法理由在于防止债务人因一时之急迫,以高价之物供较小数额债权之担保,于清偿不能时,不得不忍受所有权之丧失,因此,纵令抵押物价格与债权额相当,仍应为无效。然而,近年来,也有很多学者对此提出了质疑。台湾学者谢在全指出,应该对禁止流质契约进行反思,他认为,法律规定流质契约在公平及对担保权人不利时均为无效,有干预过甚的嫌疑。日本学者同时指出,禁止流质契约的规定只适用于质权而不能适用于其他形式的担保物权,但由于其对融资的限制,禁止流质契约仍然被视为错误的立法。我国学者也开始反思,如果禁止流质契约是为了防止可由其它途径有效监管的国有资产流失问题,那么它是以妨害交易的快捷,加大交易的成本为代价的。由此可见,市场经济条件下,流质契约是否可以作为实现担保的约定形式存在,极富争议,是十分重要且值得研究的问题。本文除引言和结束语以外,主要分为以下几部分进行讨论:首先引言部分将提出问题,即流质契约可否作为双方之约定为担保的实现服务,就此,我国民法应采何种立法模式,从而引出下文比较法的考察。这一部分同时介绍了该研究问题的意义,论文使用的研究方法,以及论文的基本思路和逻辑结构。第一章:主要是对流质契约的概括性介绍及各国立法的比较分析。首先是关于流质契约的概述,对流质契约概念的阐述和理解主要目的在于厘清下文将要涉及的几个问题:其一,流质契约以债务人不履行债务则转移该担保物的所有权为内容。其二,流质契约签订的时间限于担保权设定之时和债务履行期届满之前。其三,流质契约的规定依广义适用于抵押关系和质押关系。重点是各国流质契约立法的比较分析,主要从禁止主义、放任主义和许可主义三种立法模式进行讨论,以此对各国的立法趋势有所认知。从纵向的比较中可以看出,对流质契约采禁止性立法的时间大都集中在19世纪末到20世纪初,甚至于更远的年代;而随着市场经济的发展,20世纪中期之后的立法对流质契约的态度趋于缓和,此时期的立法开始采取许可流质契约的模式。同时,本章兼论了我国法律对流质契约的规定。第二章:主要介绍了禁止流质契约的理由。自罗马法以来,法学家对流质禁止列出了种种理由予以支持:其一,从民法基本原则的角度出发,禁止流质契约被认为是体现了民法的公平原则。这样的论说主要建立在保护债务人的利益,防止其成为暴利行为的牺牲品的基础之上。其二,从维护市场和经济的角度看,禁止流质契约有利于防止债务人的投机行为,降低银行的坏账风险,同时,防止国有资产的流失。最后,从法学理论的角度讨论,流质契约的约定与担保权的性质相违背。第三章:相对应于第二章的观点,本章将给予评述,从而对禁止流质契约进行合理性反思。其一,从民法基本原则和制度建设看,禁止流质契约违背了民法最基本的原则即当事人意思自治原则。流质契约属于契约的范畴,其最重要之思想更在于当事人意思自治,当事人有为自己最大利益计之理性,并无公法干预的必要。与此同时,在我国历史和现实的法律实践中,实际上是有允许流质契约的情况,其突出表现在典权与典当之中。典权制度中一项非常重要的规则就是“绝卖规则”,该规则具有明显的流质契约色彩。绝卖规则同样是规定出典人到期不能回赎典物或者经过法定期间不回赎的,典物所有权归属于典权人,两者内容极为相似。而典当是中国一项古老的营业,典当行对当物享有的是营业质权,属于一种担保物权。这种质权的特殊之处在于,当出典人在约定期限届满后仍不赎回当物,则该典当成为“绝当”或“死当”,而当物成为“绝当物品”,典当行有权取得该物的所有权。由此可谓之曰,典当对流质契约的有效性予以了承认。从民法制度的建设角度看,允许流质契约将有利于创设让与担保制度。在这一节中,主要从让与担保制度和各国民法“附买回条款买卖”的相关制度进行研究。其二,从市场和经济的角度看,禁止流质契约与社会经济发展趋势背道而驰。流质契约被承认之所以会被认为是法律发展的趋势,主要有下述几方面的背景:首先,私法自治是法律发展的基本要求之一,在市场经济的背景下更是如此。其次,禁止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本,主要原因在于折价或拍卖、变卖的过程本身都存在一定的问题。再次,流质契约有其存在的新的社会经济生活条件。在现今的社会经济生活中,债权债务关系往往并非绝对,双方甚至互为债权人和债务人,因此,双方的地位孰优孰劣难以评判。而就算是债权债务关系为单向的,也并不说明债务人一定处于劣势。在市场经济条件下,很大部分的有担保的借贷人是要利用该资金进行扩大再生产,而不同于以往的用于满足基本生存需要,这无疑增大了按时偿还债务的机率。同时,市场的所有参与人都应该有理性人的思考,慎重考虑、谨慎为之。最后,禁止流质契约可防止价值打折的说法并不成立。在本节中,也将对前述的可能由流质契约的约定引起的经济现象予以评述,尊重这样的考虑的同时,对其进行反思,提出解决的办法。其三,从法学理论的角度,研究流质契约是否破坏担保权的价值权性质。第四章:前两章的论述更接近于立论与驳论的较量,更直观的价值比较研究在论文的第四章。这一部分主要从自由、效率和公平价值方面分别对流质契约的禁止和许可作了比较分析。首先,有关于自由的讨论可见,资本主义国家流质契约的禁止性立法主要集中在垄断资本主义时期,此时,契约自由不再被奉为神明。而今,自由竞争市场的大环境之下,经济环境发生了巨大的改变,流质契约顺应了这样的趋势。其次,从效率价值看,如果我们把交易分为正值交易、零值交易和负值交易,从主客观因素综合考虑,流质契约的实现过程都不可能成立负值交易,于是,交易中,双方的利益总和不会受到减损。同时,效率还涉及到另一个重要的概念,即“成本”,从禁止和许可两种立法的成本分析看,流质许可显然更具有优势。最后,公平价值的讨论主要围绕批评者提出的两个假设进行反驳,其一是担保物的价值一定会远远超过其所担保的债权额;其二是债权人必然利用债务人的弱势地位进而取得担保物的所有权。此时,结论似乎变得显而易见,在自由、效率和公平的统一下,流质契约的许可立法比禁止立法更加具有制度优势。本章将着重运用经济学的研究方法,在现今的社会经济背景下进行分析。第五章和第六章:是文章的最后部分,主要通过对我国民法应采取之立法态度的可行性分析得出应采取流质契约许可性立法的结论。可行性分析包括了经济环境、思想观念、法学研究和制度条件几个方面。其后,针对流质契约许可立法可能引发的相关问题进行讨论。本文通过全面反映国内外既有理论研究成果,并在此基础上有所创新。首先,研究各国关于流质契约的立法例,从了解该国的立法背景入手进行纵向对比。评价分析现有的立法模式不局限于制度本身,而将视野扩大到社会的大环境之下。其次,本文对典权、典当以及让与担保制度予以研究,使流质契约与其保持民法内部价值取向的统一性。同时,文章针对流质许可可能引发的经济现象做了评述,提出了一些问题的相应对策。再次,运用经济学相关知识进行分析研究,对流质契约的许可或是禁止的比较,应该包括以二者对应的制度下产生同等经济收益的成本和效率进行比对,得出有说服力的结论。最后,通过对不同立法选择之合理性和可行性进行深入分析,比较权衡,提出适合我国现有法律体制和社会经济环境的立法模式,即流质许可的立法模式。