着手实行问题研究

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如何理解和具体认定着手实行,无论是在国外刑法理论界还是在我国刑法学界都形成了诸种观点。这种理论上的争议,当然也给司法实践部门如何具体认定着手实行,进而以此判定是否成立未遂犯提出了一个难题。这就要求我们必须对着手实行进行深入的研究,因为司法实践需要坚实的理论根基。本文就着手实行的概念界定、判断标准,以及特殊类型的犯罪着手等方面进行全面、系统的论述。全文除引言和结语外共分为以下四个部分:第一部分:着手实行的立法沿革和概念界定。该部分首先对着手实行概念的由来和发展历程进行了简单地介绍;其次,对各国如何界定着手实行的概念进行了整理。本文认为,这些国家刑法也都使用了着手实行概念来表明犯罪行为的开始。在此基础上,对着手实行的概念进行了界定,并从主、客观方面了解和把握着手实行特征,认为着手实行就是,行为人在主观犯意(故意和过失)的支配下,开始实施和社会相当性想脱离、对法益造成一般、抽象危险的行为。第二部分:国内外刑法理论关于着手实行的判断标准。该部分围绕国内外着手实行的判断标准进行了专门的论述。关于如何具体认定着手实行,理论上一直存在着争议,众说纷纭,莫衷一是,概括起来,主要有主观说、客观说及折中说这三种学说。可以说,在不同国家的不同时期,这三种学说之间所表现出的对立程度也是不同的。我国采用的着手实行的判断标准实际上是客观说的一种——形式的客观说。本章对国内外诸种学说的基本内容作了简单的介绍并对每种学说进行了评析。第三部分:着手实行判断标准的新视角。该部分从犯罪的本质入手,主张对犯罪的本质用“二元的规范违反说”来解释更加合理,据此,笔者主张转换视角,以“二元的规范违反说”为指导来认定着手实行,由此得出,着手实行的标准是:行为人在主观犯意(包括故意和过失)的支配下,开始实施和社会相当性想脱离、对法益造成一般、抽象危险的行为的时点,就是着手。第四部分:特殊类型的犯罪着手实行。该部分主要介绍了几种特殊类型的犯罪着手时期。本章主要谈的是隔离犯、不作为犯、原因自由行为、间接正犯、共谋共同正犯、复行为犯等特殊犯罪类型的“着手”。例如,在前述认定着手的标准的基础上,笔者认为,隔离犯是寄送主义为犯罪的着手。不作为犯是在不作为义务的产生时就是着手。
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