反不正当竞争法一般条款具体化研究

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在反不正当竞争法中,一般条款占据着核心地位,是认定全部不正当竞争行为的基础。我国的司法机关利用《反不正当竞争法》第二条认定了大量未被立法明确规定的不正当竞争行为,是实质上的一般条款。由于一般条款只提供了价值判断的方向而未提供具体的认定标准,需要法官在适用时加以补充,因此一般条款是授权法官“造法”的条款,而如何保障依抽象原则创造的判决规范具有客观妥当性,是本文探讨的核心问题。依据一般条款认定不正当竞争行为,要掌握两个要件,一是行为人从事的是竞争行为,二是该行为不正当。所谓竞争行为,就是争取竞争优势的行为,而不正当竞争行为,就是在争取竞争优势的过程中违背了诚实信用原则,采用了不正当的手段。竞争行为“不正当”,需要综合衡量行为所采用的手段和所造成的损害后果两个方面,这两个方面呈现动态相关性,系统地对不正当竞争行的判断发生作用。竞争行为本身就会带来此消彼涨的效果,增加自身的竞争优势,削弱竞争对手的优势是竞争的常态,所以竞争行为给对手带来损害是正常的,只有超出正常的损害才可能引起规制。一般说来,行为的不道德性越明显,对造成损害的要求越低;而行为的不道德性越轻微,对损害的要求则相对增强,所以不正当竞争是综合判断的结果。根据竞争者获取竞争优势所采用的不正当竞争手段的不同,一般条款可以类型化为不当利用他人竞争优势、破坏他人竞争优势、不当增长自身竞争优势三大类,再具体细分可分为八种不正当竞争行为。不当利用他人竞争优势是竞争者将他人的竞争优势通过不正当手段无偿转移到自己身上,为自己获取竞争利益的行为。在市场中,声誉良好的商业标识是能够带来竞争优势的经营资本,一些经营者不是通过自身的积累和努力,而是采用不劳而获或搭便车的手段,模仿和利用他人的商业标识,来获取交易机会和竞争优势,就涉嫌不正当竞争。除仿冒和利用他人的商业标识外,还有无偿利用他人的经营成果,如未经许可擅自使用他人不具有独创性的数据库,未申请专利的外观设计等,均是利用他人竞争优势的不劳而获行为。破坏他人的竞争优势是经营者为了在竞争中胜出,通过干扰和破坏他人经营的方式,削弱他人的竞争优势为自己在竞争中获胜创造条件。这些行为包括干扰竞争对手的经营、拦截对手的商业机会,对竞争对手进行不公正评价。干扰竞争对手在实践中主要表现为:故意利用自己的软件去攻击竞争对手的软件,使对手的软件不能正常下载、安装和使用;或通过一定的技术手段,在他人搜索引擎的搜索结果页面上强行增加行为人设置的广告链接,引导网络用户访问被链网站;也有一些知识产权权利人滥用权利,恶意发函干扰他人的正常经营。拦截对手的商业机会,是将竞争对手投入人力、物力等开发出来的较为稳定的销售渠道或客户资源,通过不正当手段夺取据为己有。不公正评价竞争者,是经营者采用以偏盖全的评价,暗示、联想性的评价,不确定的评价来贬低竞争对手的商誉。这些破坏他人竞争优势的行为污染了竞争空气,败坏了商业氛围,损害了竞争理念,应当通过一般条款予以规制。不正当增加竞争优势主要是针对消费者从事的不正当竞争行为。经营者吸引顾客,获取交易机会应当通过正当的销售手段,如果采用了对消费者进行误导、压迫、骚扰的手段进行促销,诱捕顾客,是一种破坏竞争秩序、损害消费者利益的行为。在市场竞争中,经营者如果违反国家为实现市场管理的功能所制定的各种管理性规范,可能因此获得了比诚实守法的经营者更多的竞争优势,此时违法行为也可能同时构成不正当竞争。本文考察了我国法院审理这些案件所采取的裁判规则,再通过法理分析、比较分析、经济分析等各种方法对实务中的规则进行检讨和评析,在此基础上,总结出各个类型案件的适用条件,以作为同类案件裁判参考的依据。
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