建立肖像权商业利用的民法保护制度,是加强肖像权乃至人格权保护的一项重要举措。随着现代商品经济与大众传媒技术的空前发达,部分人格权所蕴含的财产价值愈发凸显,对其财产权益进行商业利用的现象也越来越普遍。而对人格权益的商业开发利用行为恰恰却不是传统民事权利体系中的人格权或财产权所能涵盖的权利内容,因此需要完善人格权商业化的相关法律规定及其保护体系。肖像作为一种人格标识,具有他为性、可支配性和可商业利用性,肖像权作为人格权的重要组成部分,在市场经济的大环境下被商业使用的现象最为突出。对于肖像权商业利用的属性、法律定位以及保护机制,司法实践仍处在不断探索之中,有待我国民事立法对其做进一步地完善。本文试图对肖像权商业利用问题做一个较为全面的论述,并对肖像权商业利用的民法保护机制的建构提出自己的建议。文章主要通过四个部分的论述,循序渐进地完成对我国肖像权商业利用保护制度的探讨。第一部分是对肖像权商业利用的一般理论概述,从肖像权商业利用的具体含义出发,通过对学界有关肖像权商业利用性质归属等观点的分析讨论,认为肖像权的商业利用,是指基于商业目的将人之肖像用于产品、服务或者某种活动推广中以追求更多的经济利益或者更好的宣传作用的行为。肖像权商业利用行为并未脱离人格权范畴,应将其纳入新型人格权属性中更为合理。在确定肖像权商业利用的主体时,不能因为名人的肖像权可商业利用的价值更大,而否定普通人成为肖像权商业利用主体的资格。肖像权的人格权属性决定了其蕴含的精神人格利益理应属于肖像权商业利用的客体,同时,在商业利用过程中,肖像权会衍生出财产价值,并且商业利用也主要针对肖像权蕴含的这种财产性利益,故肖像权的精神利益和经济利益都应属于肖像权商业利用的客体内容。第二部分主要是对肖像权商业利用的域外保护模式进行介绍和分析,找出适合我国国情和法律基础的保护模式。美国通过构建公开权来保护肖像权的经济利益,肖像权的精神利益仍通过传统的隐私权予以保护,形成公开权和隐私权并用的二元保护模式;德国采用一元保护模式,扩大人格权的内涵,将肖像权的精神利益和经济利益都归在人格权保护的范畴之内,通过一般人格权和具体人格权相结合的方式对肖像权商业利用予以保护。通过分析域外典型模式,结合我国的法理基础以及肖像权商业利用的法律性质,我国应采取人格权一元模式对肖像权商业利用进行保护更为合理。第三部分考察分析了我国肖像权商业利用的现状以及存在的问题。通过分析《民法典》(草案)中与肖像权商业利用相关的条款,包括肖像权商业利用许可方式、保护形式、民事责任的规定等,指出草案存在的不足,如对肖像权的财产性利益规定不明确、缺少对经济损害赔偿的具体规定等。在司法实践中,法院判决大多承认肖像权的财产性利益,但由于缺乏具体损害赔偿的法定标准,在认定赔偿数额时存在法官自由裁量性较大的弊端。第四部分针对我国肖像权商业利用立法和司法存在的问题,结合已有的《民法典》(草案)的法律规定,对肖像权商业利用民法保护制度构建提出具体完善建议。首先要在法律中明文规定肖像权具有的财产利益;其次在肖像权章节中增加和细化肖像权商业利用的具体方式,包括对权利人自行利用,许可他人利用和被许可人转让利用的规定;关于肖像权被不当商业利用后的损害赔偿问题,分别根据现有的法律规定对经济损害赔偿和精神损害赔偿提出进一步设想,包括两类损害赔偿的请求权基础、损害的认定以及赔偿数额的确定标准等;最后论述了肖像权商业利用侵权的阻却事由,包括表达自由、合理使用和权利用尽的情形,从而更好的对肖像权商业利用进行保护和规制。