关于农村耕地实行“三权分置”的政策文件近年来连续颁布,而且各地关于“三权分置”的改革实践也热闹非凡,其在政策上指的是将农地之上的所有权、土地承包权以及土地经营权分置,为了将这一政策红利转化为法律表达,《土地承包法》在2018年也不断被讨论修改,并最终在该年年末形成了《土地承包法(修正案)》,与讨论草案不同的是,修正案直接将草案中规定土地承包权定义的内容删去(草案中指的是农户享有承包土地的权利),全文仅剩一处表达了土地承包权:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”相比于农地的所有权以及土地经营权的篇幅,其是否能够达到“稳定土地承包权”的政策目标值得怀疑。从讨论修改的过程可以看出,各界对土地承包权为何物尚存在较大争议,这也正凸显了本文的意义所在。在“三权分置”中,土地承包权上承所有权,下接土地经营权,土地承包权的定义和性质直接关系到了“三权分置”的法律结构。从学界的大量讨论来看,关于土地承包权为何物的讨论主要集中于其究竟是原来的土地承包经营权,还是说其为一种成员权。前者决定了土地经营权为权利用益物权,而这一观点在大陆法系的物权理论下存在较大争议:首先,其无法区分权利的客体与对象,其次,其可能造成对“一物一权”理论的突破,再者,设立物权化的土地经营权的方式可能造成物与债二元区分的混淆,造成原有农地流转在法律文本表达上的混乱。而对土地承包权的成员权解读则没有上述问题,并且具有一定的合理性,这也是本文主要表达的观点。本文从历史和现实两个角度论证土地承包权为成员权。从农村土地“承包”一词的历史演变来看,其实现了从义务向权利的转变,农民通过这种权利向集体申请分配土地的使用权,因为农民不能当然地获得土地承包经营权;从现实实践的角度讲,一般实行农地规模流转的地区,需要集体充当中介的作用,这就降低了流转的交易成本,更有利于实现规模流转。在农地“三权分置”的实践中,村委充当了这一角色,并通过“返租倒包”等形式实现农地流转。当我们将这集体假设为集体经济组织时,就变成了农民借助自己所在的集体经济组织实现对外流转,是农民共同行使了集体土地的所有权,在集体土地所有权之上设立了物权性质的土地经营权。而行使所有权的方式就是借助成员权性质的土地承包权,每一位农民通过行使土地承包权实现集体表决。这样整个土地流转中的“三权分置”实际上为土地承包权-集体所有权-土地经营权。因此土地承包权不仅仅是获得土地承包经营权的前提,其为成员权的权利内容之一,更成为集体土地所有权的表达方式。基于前述的性质阐释,本文希望对土地承包权有更加完善的法律构造,而不是仅有农民享有的承包土地的权利这一单薄的内容。对一个尚未成型的权利进行法律构造,其最有效的方式就是将其置于法律关系之中,这与霍菲尔德在《基本法律概念》中的观点不谋而合。通过将其置于法律关系之中,尤其是农民与集体关系之中,实现对其权利内容的不同角度的解读。而若要实现集体经济组织在土地规模流转中的中介作用,最有效的方式是土地承包权的股份化,这样既有利于缓解当前土地承包经营权固化所造成的人地矛盾,也有利于集体经济组织的创建,摆脱村委在农地流转中过分干涉的可能。而在股份化的过程中,我们需要解决的三个重要问题是:首先是关于集体成员身份的认定问题,其次是股份的数量划分问题,最后是股份数是否依据人口变化而做出调整。