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本文主要是从消费者权益保护角度对现行媒体虚假广告侵权责任制度进行检讨,并从媒体虚假广告侵权行为的特殊性出发,研讨了对媒体虚假广告侵权行为适用无过错责任原则归责及重构媒体虚假广告侵权责任制度的可行性。 所谓虚假广告,就是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者为牟取不正当利益,违反法律规定,在广告中弄虚作假,采用各种欺诈性手段,对其推销的商品或者提供的服务的主要内容作不真实的或者引人误解的介绍、宣传,导致或者足以导致消费者因对该商品或者服务的主要内容做出错误判断而决意购买该商品或者接受该服务的商业广告。虚假广告包括虚伪不实的虚假广告和引人误解的虚假广告两类。虚伪不实的虚假广告,就是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者采用捏造事实、隐瞒真相、吹嘘夸大、假冒伪称等欺诈手段欺骗消费者,导致或者足以导致消费者因对商品或者服务的主要内容做出错误判断而决意购买该商品或者接受该服务的商业广告。引人误解的虚假广告,就是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者利用暗示或者模糊语言误导消费者,导致或者足以导致消费者因对商品或者服务的主要内容做出错误判断而决意购买该商品或者接受该服务的商业广告。需要注意的是,对以“科普广告”、“公益广告”和“新闻报道”等形式出现的广告,如涉及对某商品或者服务的宣传、推销,也应当按商业广告对待。从消费者权益保护角度分析,虚假广告是一种侵权行为,主要是侵害了消费者的“人身、财产安全权”。 侵权责任制度也被称为侵权行为法,是指通过让侵权人承担民事责任的方式调整加害人和受害人之间因侵权而产生的利益关系的法律规范的总和。侵权责任制度的表现形式就是民事法律法规中关于侵权责任的规定。归责原则在侵权责任制度中居于核心地位,是立法活动的指导方针和司法实践的基本准则。我国侵权责任制度采用的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。根据《民法通则》和《广告法》第38条的规定,我国对媒体虚假广告侵权行为适用的是过错责任原则,具有很大的立法局限性和现实危害性。其立法局限性主要体现在不当减轻了媒体的广告审查义务、忽视了媒体与消费者之间权利义务关系的特殊性,且加重了消费者遭受不法侵害的危险,违反了公平原则。其现实危害性主要体现在不仅不利于遏制虚假广告、保护消费者合法权益和维护市场公平竞争秩序,而且不利于媒体自身的发展。 本文认为,媒体虚假广告侵权是一种特殊的侵权行为,应当适用无过错责任原则归责。这不仅符合侵权行为法关于归责原则的一般理论和我国民事立法的基本精神,而且与过错责任原则相比,在遏制虚假广告、保护消费者的合法权益、维护市场公平竞争秩序和促进媒体自身发展方面都具有很大的优越性,更有利于法的价值的实现。媒体虚假广告侵权行为的特殊性不仅体现在其主体特定、手段狡诈、影响广泛、后果严重方面,还体现在是媒体制造了消费者的损害危险源、媒体发布广告的行为是一种市场经营行为及媒体在与消费者的力量对比中处于强势地位,而消费者属于弱势群体。媒体虚假广告侵权责任的客观构成要件也不同于一般侵权损害赔偿责任。除违法行为、损害事实和违法行为与损害事实之间的因果关系外,媒体虚假广告侵权责任的客观构成要件还应包括有虚假广告存在及虚假广告对受众产生影响,且媒体侵权责任构成中的违法行为的本质、损害事实的产生方式也不同于一般侵权责任。在侵权责任的承担上,媒体虚假广告侵权也有其特殊性,主要体现在媒体实际上是在为他人的侵权行为承担责任,是一种连带责任,媒体承担责任的方式只能是“赔偿损失”。 在媒体虚假广告侵权责任制度中确立了无过错责任的归责原则后,为实现其立法目的,必须以无过错责任原则为出发点,确立、完善其他相关制度,当务之急就是要明晰媒体虚假广告侵权的抗辩事由,重构媒体承担损害赔偿责任的制度。媒体虚假广告侵权的抗辩事由既包括根据其侵权责任构成要件所特有的抗辩事由,也包括产品致损的抗辩事由。在媒体虚假广告侵权承担损害赔偿责任制度的设置上,本文认为,适用无过错责任原则仅是指在对加害人归责时不考虑其主观过错,但在设定侵权损害赔偿责任时,加害人的主观过错则成为是否适用惩罚性赔偿的理由。因此,应根据媒体的主观过错,结合我国广告审查制度的特点,区别适用惩罚性赔偿和同质补偿两种赔偿方式,同时建立起包括国家赔偿在内的追偿制度。