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本文主要是关于司法权属性和功能的研究,有关司法权属性和功能的问题是一个既“古老”又“年轻”的话题,说他“古老”是因为对此已有上千年的研究,自古希腊开始至今从未停止过;说他“年轻”是相对我国的研究而言,且有关司法权属性和功能的理论是随着现代社会的发展,而不断演变发展的,可以说他始终是“新的”,尤其是随着我国依法治国方略的推进和司法改革的展开和深入,重新审视和研究司法权的属性和功能无疑具有十分重要的理论价值和现实意义。
本文通过对司法权理论的历史性考察,探讨司法权经历了从理论缘起到理论生成再到理论实践再到理论完善的过程,从亚里士多德开始到中世纪其实是司法权理论缘起的过程,从洛克到汉密尔顿则可以看着是司法权理论的生成,洛克的“两分权”可以说影响了后来苏联的政体架构,孟德斯鸠的“三分权”则是直接催生了美国的政体架构,近代以来有关司法权的理论实践更是出现了“经验”与“逻辑”之争,而司法能动与司法谦抑则成为最近兴起的理论。我国关于司法权理论的研究也经历着从“广义司法权说”到“一元论说”发展,表现为司法权理论内涵的深化和外延的缩小,由泛论到精论的转变。但不管从何种角度来探讨,司法权都已成为客观的存在,起码包括两层含义:首先在于他的市民性含义,是去政治性的存在,为定纷止争而存在,是市民形态的司法权;其次在于他的政治性含义,是一种去市民性的司法权,为了权力制衡而存在,是一种政治形态的司法权。
司法权的属性和功能是随着司法权理论的发展演变而发展的,无论从司法权的外部视角,还是内部视角,司法权的属性可以概括为程序性和实体性。程序性属性是为了更好的保障司法权两种形态的“纯化”,实现司法的公平正义,并要通过“看得见的方式”实现;而实体性属性主要表现为对实体社会制度的影响,所以可以讲程序性是保障司法权价值实现的基础;实体性则是司法权价值延续的关键。基于对司法权两种形态研究,可以对应司法权的两项功能,即基本功能和政治功能,这是司法权所不可回避的功能;但在法律固有缺陷无法克服,司法权又须践行“有权利必有救济”的使命的情况下,司法权必须深化对法律价值的认识,这也构成了司法权的一大功能,在一定程度上业已成为司法权义务。我们要让司法权充分发挥他的能动性,就需要为司法权功能的实现提供必要的制度保障;同时,我们也不能让司法权超越自身的底线,让其成为新权利的侵犯者,必须保持必要的司法谦抑,司法权功能的彰显更多的应当是在“司法能动”和“司法谦抑”中寻求更好的结合点,这个结合点关键应当在于对法律价值的最终认知。
笔者认为,在现阶段我国司法改革的背景下,对于司法权属性和我国司法权功能体系的探讨,已经成为我国司法理论体系的自我理性定位和完善地推进司法改革所不能回避的问题。