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涉外劳动合同的法律适用是处理涉外劳动关系和解决涉外劳动争议的前提和基础,在引进国际优秀人才及国内劳动力市场的管理中发挥着举足轻重的作用。继《涉外经济合同法》之后,《涉外民事关系适用法》重新确立了以冲突法解决涉外劳动合同的法律适用问题,是我国立法的一大进步,但是,该法的规定比较原则,缺乏指导司法实际的具体规定,并且过分强调客观连接点,忽视了当事人意思在劳动合同准据法确定中应有的作用,不利于实现法律适用的确定性和结果的可预见性。在客观连接点的确定上,没有充分考虑劳动者的跨国流动性,将劳动者工作地作为连接点,增加了确定准据法的难度。最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》中,虽对涉外劳动合同直接适用的强制性规定范围进行了明确,但却将其等同于保护劳动者权益强制性规定,这样将重蹈以单边冲突规范调整涉外劳动合同的覆辙。
本文通过分析我国涉外劳动合同法律适用弊端,结合对国内外立法的比较,和研究,提出我国涉外劳动合同法律适用的立法构想:第一,在立法体例上,建议我国在《劳动合同法》中增加涉外篇,规定涉外劳动合同的法律适用;第二,详细阐述了我国劳动合同法律适用中直接适用的强制性规范的范围,以及与保护劳动者权益的强制性规范的区别;第三,本文在提出建立以意思自治为主,以客观连接点为补充的涉外劳动合同冲突规范,建议用劳动者的惯常工作替换劳动者工作地,作为涉外劳动合同准据法的客观连接点,详细阐述了劳动者惯常工作地的判定标准,即从劳动者的主观意愿及客观因此两方面来确定惯常工作地,惯常工作地一定是劳动者习惯性地从事其工作的地方,即使到另外一个国家或地方工作,但其主观上认为完成指定工作后,仍然能够再次回到这个地方;就客观因素而言,惯常工作地是劳动者经常从事工作的地方,在该地方劳动者有固定的办公场所,从时间上衡量,惯常工作地是劳动者工作时间最长的地方,建议立法中设定一定的时间作为确定惯常工作地的标准之一。最后,阐述了涉外劳务派遣的法律适用,试图在涉外劳动合同法律适用中,达到当事人意思自治、劳动权益保护以及国家利益保护三者的平衡。