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劳务派遣作为一种新型的用工形式,起源于美国,发展于日本和欧洲,在我国经历了从严格禁止到鼓励发展再到严格管制的发展过程。劳务派遣是由派遣单位与劳动者订立劳动合同,而后将其派遣到用工单位并在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。与传统劳动关系不同,劳务派遣涉及派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三方主体。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)最早对劳务派遣进行了明确规定,其内容涉及派遣单位的设立条件、法定义务,用工单位的法定义务,以及被派遣劳动者的权利和义务等方面。但是,对于劳务派遣雇主责任,该法没有作出应有的规定。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)的出台,填补了劳务派遣雇主责任的立法空白,设第三十四条第二款规定“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”。该款规定虽然在一定程度上,使劳务派遣雇主责任的适用有法可依,但仍然面临着诸多难题。本文分五个部分对劳务派遣雇主责任问题进行了研究,以期待对我国劳务派遣雇主责任制度的完善有所裨益。第一部分:我国劳务派遣雇主责任制度的立法现状。劳务派遣作为一种新型的用工形式,虽然存在时间不长,但是发展迅速。我国《劳动合同法》最早对劳务派遣作出了系统性的规定,但是《劳动合同法》偏重于保护劳动者合法权益的特性,致使其并未规定劳务派遣雇主责任的承担问题。我国《侵权责任法》第三十四条第二款首开劳务派遣雇主责任的立法先河,规定被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用工单位承担侵权责任;派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。即:用工单位承担无过错的侵权责任,派遣单位承担过错的补充责任。但是,对于何为派遣单位的过错,派遣单位是承担有限的补充责任还是全部的补充责任,派遣单位承担补充责任后可否向用工单位追偿,用工单位或(和)派遣单位可否向被派遣的工作人员追偿等问题,《侵权责任法》第三十四条第二款并未明确,致使该条款在适用上面临窘境。第二部分:劳务派遣雇主责任作为一种特殊的用人单位雇主责任,必然要遵守用人单位雇主责任的基本规则。因此,系统掌握用人单位的雇主责任制度,对于解决劳务派遣雇主责任的上述难题,极为必要。本部分首先梳理了我国用人单位雇主责任制度的立法沿革,为劳务派遣雇主责任制度进行了准确的立法定位。接着,分析了用人单位雇主责任的基本理论。在归责原则上,通过对主要国家立法例的考察,用人单位雇主责任渐趋采用无过错责任,我国《侵权责任法》第三十四条第一款正是顺应了国际主流立法趋势。在外部责任承担上,在比较法上主要有德国、日本和我国台湾地区三种立法模式,我国《侵权责任法》采《德国民法典》的立法模式,规定对外仅由用人单位单独承担侵权责任。在内部责任分担上,比较法均认可用人单位对其工作人员的追偿权,并且将其限制在一定的范围内,以平衡用人单位与其工作人员的利益保护。我国《侵权责任法》第三十四条第一款虽未规定用人单位对其工作人员的追偿权,但是仍倾向于肯定用人单位的追偿权。第三部分:域外劳务派遣雇主责任制度比较研究。纵观美国、英国、法国及我国台湾地区对劳务派遣雇主责任的司法实践及学说,法院多数情况下均要求由一个雇主承担雇主责任,实在无法确定由哪个雇主承担时,才由二者承担连带责任。这对于完善我国《侵权责任法》第三十四条第二款所规定的劳务派遣雇主责任制度,具有重要的参考价值。第四部分:我国劳务派遣雇主责任的完善。通过梳理雇主责任的一般理论,借鉴域外学说及司法判例,针对我国仅有的一条关于劳务派遣雇主责任的规定,即《侵权责任法》第三十四条第二款存在的问题,提出完善四点完善建议:第一,派遣单位的业务性质决定了其应当承担选任方面的过错责任;第二,派遣单位仅承担有限的补充责任;第三,派遣单位一般不得向用工单位追偿;第四,用工单位、派遣单位对被派遣劳动者享有有限的追偿权。第五部分:结语。我国《侵权责任法》将雇主责任区分为用人单位的雇主责任和个人雇主的雇主责任两大体系,将劳务派遣雇主责任纳入到用人单位的雇主责任体系之下。在此基础上,结合用工单位与派遣单位各自的法定义务,以第三十四条第二款分别规定了不同的归责原则,适用了不同的实体责任。此种立法模式,不仅弥补了我国劳务派遣雇主责任制度的空白,对其他国家和地区的立法也具有重要的借鉴意义。但是,审视我国《侵权责任法》第三十四条第二款的规定,仍有不足之处,此乃成文法中所有涉及抽象性条文都可能面临的窘境,故有必要通过相应的配套制度来解决司法实践中的难题。鉴于目前尚未出台关于《侵权责任法》的司法解释,故建议在以后的《侵权责任法》司法解释中设一条规定:《侵权责任法》第三十四条第二款所称“过错”指派遣单位没有尽到选任方面必要的注意义务。派遣单位承担与其过错相应的补充责任后,除非另有约定,否则不得向用工单位追偿。用工单位、派遣单位可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第九条第一款向被派遣的工作人员追偿。