论未遂犯的处罚根据

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从客观主义刑法学的角度来看,犯罪其实从本质上来说是国家所保护的特定的利益遭到了不法行为的侵害或者对其产生了危险。刑罚为了公正而存在,国家设立刑罚也是为了剥夺犯罪分子的特定利益,这样做其实也是要求犯罪人为了国家和社会以及他人法益做出一定的牺牲。对犯罪未遂科处刑罚在理论界大体上有主观和客观以及折中三种理论学说。主观主义学说提出对某一行为科处刑罚的根据应当是行为人在主观上存在危险的动机、人格或者意思,犯罪行为本身不是刑罚处罚的对象,犯罪人才是。这种观点对如何保护社会秩序过于关注,将未遂犯存在的范围进行了扩大,这也不符合刑法想要保护法益的思想。客观主义学说提出犯罪是指刑法保护的法益遭到了行为人行为的侵害和现实危险。此种理论更多关注了行为的理念,并把刑法的任务定义为对法益的保护,认为保护法益需要通过刑法守好最后一道防线,这也规范了刑罚权并对其进行了一定的制约,将刑法适用过程中存在的不确定现象予以了消除,也为解决犯罪未遂提供了适合的理论基础。折中主义主要以印象学说为代表,它提出行为人的行为是否能够撼动公众信赖法秩序的程度才是处罚犯罪未遂的依据。在犯罪未遂过程中需要两种条件,分别是行为人的犯罪意思以及法秩序是否被撼动。鉴于印象理论当中已经不存在犯罪的本质要素,也就是说行为的法益侵害程度,所以,印象理论更多的是偏向于主观主义,同时造成公众动摇了法秩序的印象是仅存在于主观上,并不存在具体的可以进行操作的办法。  通过分析各种理论学说,能够发现在解释对犯罪未遂科处刑罚的基础问题上,将客观主义理论作为依据更为适合。另一方面,犯罪未遂行为对法益所造成的危险,客观主义犯罪又对其进行了划分,分别为客观危险学说和具体危险学说。其中后者的讨论基础是行为人所特别认识到的情况和一般大众认识到的情况,判断危险性时以一般人是否能够感到结果危险来说明。这种理论误解了处罚未遂犯的根据,会过分扩大对未遂犯进行处罚的范围,并把判断违法和责任的标准进行混淆,所以并不可采纳。客观危险说提出,应当把所有对结果造成影响的情况都放入判断危险中,并从客观的角度来把握所有的因素。客观危险说因为一直强调从事后进行判断,并把未遂犯的危险认定为对法益造成的现实紧迫的危险,因此也限制了未遂犯需要处罚的范围,并发挥了刑法对人权的保障功能。然而,对此理论也存有批评的声音,有学者认为这种学说容易造成未遂犯与不能犯概念的混同,同时也没有明确对危险进行判断的标准。笔者利用本文的分析提出客观危险说这种事后的危险在哲学层面上属于抽象的可能,而进行判断的标准也就需要观察结果是否受到了客观事实的阻碍,是否含有随机性和易变性的特点。客观危险说将现实、紧迫的客观危险当做对未遂犯科处刑罚的依据,这样就保证了刑罚适用所需要的客观标准,保证了发动刑罚的正当合理性,所以应当予以提倡。
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