元朝是中国历史上由蒙古族建立的统一王朝。明初官修《元史》,自成吉思汗建国迄元顺帝出亡,统称元朝。因此,后世研究者常将公元1206年至1368年间蒙古族统治者建立的这个封建政权统称“元”。　　元代以前的中国历代王朝,其刑制发展可称一脉相承。故孔子在《论语》中说“殷因于夏礼,所损益,可知也;周因于殷礼,所损益,可知也;其或继周者,虽百世,可知也”。但蒙古统治者挟雷霆万钧之武力君临中原,其武功造成了其对汉文化发自内心的蔑视,其立法之初便自觉或不自觉的“变夏为夷”,大量引入了本民族长期社会生活中形成的法律观点与制度。　　从1206年蒙古汗国成立到1368年明王朝初创,在长达160余年的历史时期内,元代作为中国历史上的一个重要朝代,不仅在中华文化史上发挥了承上启下的作用,而且在诸多领域出现了新的飞跃,推进了中国多元一体文化的发展进程,开创了中国各民族文化全面交流融合的新局面,对中华文化的繁荣和发展做出了重要的贡献。其刑制与其基本政治经济制度一样具有蒙、汉二元混合结构为核心,南北异制,诸制并举的特色且颇多建树。独特的政治、民族、文化背景是元代法定刑制定过程中的立法者据以决策的基本因素,历史事件推动了元代法定刑的建立。而法定刑作为社会的基本管理制度也反过来深深影响了这些重大历史事件的进展。这样,重大历史事件和基本法律制度在互动中实现了彼此的不断磨合。考辩元代法定刑时必须从历史的立法和立法的历史这个全方位的角度出发方能辩证地认识元代法定刑的整体面貌并对其发生于当时社会生活及后世历史进程的作用有一客观的认识。笔者愿以此一得之愚对之进行初步的探索。这是本文选题的基本原因。　　元代法制史研究一直是中国元史研究中的薄弱领域。20世纪80年代之前,中国元代法制史研究成果甚少,日本曾一度为元代法制史研究中心;近年来,中国元代法制史研究发展迅速,研究成果远超日本,但仍没有摆脱其在元史研究中薄弱的地位。不过,从20世纪80年代末期起,中国元代法制史研究开始出现新气象。很多学者发表一系列元代法制史研究的文章,探究的领域极其广泛,涉及到元代法制的各个方面,然而涉及到元代刑制的仍然为数不多。就笔者所检得的资料来看,国内学者仅有阎清义的《元代五刑体制及特点》、冯修青的《元朝的流放刑》、《元代帝国在高丽的流放地》,陈高华的《元代的流刑和迁移法》,陈艳红的《关于元代出军的两个问题》,姚大力与郭晓航共著的《金泰和律义徒刑附加决杖考——附论元初的刑政》,赵文坦的《元代刑法轻重考辨》及曾代伟教授的《<大元通制>渊源考辨》、《元代流刑考辨》、《元代法定死刑考辨》等廖廖数篇,而对法定刑的考辩这一专门方面进行全面、深入的系统性论述的则仅有曾代伟教授的《元代流刑考辨》、《元代法定死刑考辨》。国外虽有对元代法制史研究的多种成果,但具体到法定刑制度上的研究也是乏善可陈。　　基于上述情况,笔者认为,研究这一选题同时具有以下重要的意义:　　首先,利用原始文献研究元代法律史,可以突破成见。利用社会学方法对元代史料、文献进行分析,以现代社会学常用的阶层分析、量化分析、刺激——反应互动分析对“活的刑法”,即从立法到执法再到司法的动态过程进行探索性的研究,正是弥补这一历史记载不足的不可或缺的重要方式。通过它们能够更好地再现当时社会生活状况,这对于恢复历史的本来面目具有重要意义。　　其次,研究元代法定刑可以更好理解我们中华民族的民族特性。首次以少数民族君临中国的元代统治者从生活的实践,结合历史经验,已经有了一套调整不同民族之间犯罪与刑罚的比较完整的法律制度。这种法律制度既反映了占中国人口少数的蒙古族的法律心理和思维方式,又不可避免地受到了前所未有的广大疆界内其他各民族特别是经济文化遥遥领先的汉族的法律意识和法律制度的影响。这是那一时期中国民族融合史上一个空前重要的历史阶段,研究这一时期的法定刑可以更好地理解我们民族的特性。　　再次之,研究元代刑法能够为现代法制建设提供经验和教训。刑事法律制度与生活实践紧密相关。传统法律体系在近代崩溃之后,我国几乎可以说是全面引进西方法律体系和法律制度,这些法律制度在现实生活中运行时产生一系列问题,这就要求我们深入探讨古代刑事法律生活以求得新的启示。我国多民族国家的分民族立法传统在元代时期奠定了基础,其很多立法指导思想及各项法律制度多为后世所继承。所以笔者选择了这一课题,希望能为当代中国立法和执法探索提供借鉴。　　本文的创新之处或研究重点大致包括以下几个方面的内容。　　其一,系统归纳元代法定刑的基本面貌。　　在前述研究者研究的基础上，特别是利用曾代伟教授已经进行的对元代流刑、死刑、刑制等问题所进行的充分、全面、深入的考证,对元代法定刑制度进行了全面的考辩,对国内研究者尚未涉及的这一整理工作进行初步的探索。　　其二,在对主要文本《元典章》深入研究的基础上，更加注重通过其他文本印证、丰富对元代法定刑制度的研究,注重对“社会生活中的法律”进行研究。　　在以往的研究中,多数学者偏重以考证的方法从事于各种史料的比勘与译释以及名物的考证,可以说是史料取向的。但这种研究方法常易陷入画地为牢的局面,而忽视了在完整的社会大系统下各个子系统的互动。而本文在坚持历史学的传统方法即史料研究的基础上，试图以多种角度与方法描述法律与社会的互动,既以《元典章》为中心对元代法定刑进行研究,也尽量搜求各种其他史料,包括正史典志、家训家谱、墓志资料、文集笔记、小说、杂剧、考古成果等对元代法定刑的社会角色进行分析,在方法上求新,在结论上求真,与此前的研究者相比,形成了一些独特的具体观点,或可为后来者研究元代法定刑时在某方面进行益的启发。　　第三,就元代法定刑制度中的一些具体问题,如笞杖刑数目之源流、徒刑与耻辱刑的关系、赐死制度、赎刑制度等进行初步的整理与探索,提出了一些新的观点以供来者参考。　　论文基本遵循了提出问题、分析问题、得出结论的治学三段论,首先考察元代法定刑的产生、形成及其演变的历史,结合大蒙古国和北元时期的相关历史,由元代法定刑的源头开始入手,研究元代时期由部落联盟时期初期的习惯法到地跨欧亚的大帝国分治各民族的成文法中刑罚制度的演变,结合一系列立法和执法过程中的反复选择,探析元代法定刑制度的前因后果,透视出现这种现象的历史根源,并评述其历史地位和影响。这部分内容主要集中在文章的第一章元代法定刑渊源考辩和第二章元代五刑制度考辩之中。　　其次是以各种特定刑罚为划分篇章结构的基本依据,将论文的主体分为以死、流、徒、笞杖、赎各种具体刑罚为名的五章,即第三到第七章。但这与传统封建制五刑制度以笞、杖、徒、流、死为名有所不同。笔者考虑到笞杖刑在元代立法实践中实际上是一种刑罚的不同轻重等级,故将五刑中的这二种列为一章进行考辩,再鉴于赎刑是古代刑制明文规定的法定主刑,而元代又创立了独备特色的“烧埋银”制度,在中国赎刑制度史上有重要历史地位,因此将赎刑列为单独的一章。在以上各种刑罚的考辩中,笔者尽可能多地搜集史籍中的案例,以便可以通过个案来透视元代法定刑在实际生活中的运行情况。　　再次是考察元代法定刑的历史地位及其发挥的作用。通过对元代法定刑的特点和这些特点之所以形成的原因进行归纳;通过将元代法定刑与前代刑罚特别是唐代刑罚的比较来体现元代刑法在中国法制史上的地位之外,笔者还对其历史价值和功能进行了评析。这一部分内容构成了论文的第八章。