不能犯的处罚依据问题一直以来存在着许多争议,许多的学者试图从如何定义危险概念或实行行为的概念等方面来对不能犯问题进行说明。但是不能犯不只是牵扯到与未遂理论的划分,还与其他刑法中的许多相关问题有着不可分割的联系。如果仅仅只是在不能犯的领域内研究,根本无法触及不能犯问题的实质,本文试图跳出不能犯固有的框架或思维模式,从整个刑法的宏观角度来看待不能犯的处罚问题。并结合诉讼法等相关学科来说明不能犯的一些问题,以避免只是就事论事的狭隘观念,从而造成最后得出结论的片面性。本文在选题之初本来是想就未遂犯的问题进行研究,但是在搜集资料的过程中发现,不能犯问题比未遂犯具有更大的研究价值。因为未遂犯理论研究的起步较早,也形成了许多成熟的观点。但是不能犯由于是后期才从外国刑法中引入的概念,相对来说争议点较多,虽然关于不能犯的研究著作也有不少,但是大都泛泛而谈,很少有细致、从深层次上研究的文章。在参加司法考试的过程中,也经历了“误把白糖当砒霜”到底是不是犯罪的争论,在征求了老师的意见后选定了这个题目。在写作的过程中越来越发现,不能犯的问题在理论和实践中的问题不容忽视,他的背后隐藏着许多刑法理论上的价值取向问题,可以说不能犯理论的认定牵扯到整个刑法理论的根基。要研究不能犯的处罚依据研究问题,首先要正确的看待我国的不能犯的含义。不能犯在不同的国家刑法理论中具有不同的含义,主要是由于每个国家的国情和社会历史条件的差异。在分析刑法的理论起源和各国立法例的基础上,总体上对不能犯得各种含义有个宏观的把握和理解。但是要正视不能犯的处罚依据还要从危险的认定和社会危害性等更细致的方面把握,关于不能犯的如何处罚,形成了主观说、客观说、抽象危险说、具体危险说四种主流的理论,虽然其理论内部还有分歧,但是其理论根基是相似的。这四种学说,都有对不能犯的处罚提出了自己的理论依据,并互相质疑其他学说的合理性。在分析这四种学说的时候,发现其实他们的分歧无外乎是危险判断的角度、时间不同,但是这却恰恰反映了他们所选择的刑法理念的差异。对于刑法到底是处罚行为人还是行为、刑法的违法性到底是行为无价值还是结果无价值的选择,是每种理论背后的支撑点。如果如以往的研究一样,只是泛泛的谈论危险判断的四种学说,我们无法准确的评价不能犯的处罚依据何在。因为这些理论只是其刑法观念在不能犯这一具体问题上的体现,并不是处罚不能犯的真正依据。只是为不能犯的处罚提供一种判断标准,还只是准备工作,只有把握其背后的理论支点才能真正说明为什么要处罚不能犯。不能犯的四种学说虽然各有所长,但是在我国的历史条件下来说,只能选择最适合我国刑法发展的。关于外国理论的借鉴中,不仅只是关注哪种理论最先进、最公正,还要看是否适合我国国情,能否在现实中为司法实践服务,否则就沦为纸上谈兵,无益于我国的刑法理论发展。刑法理论会推动刑法的发展,但是当盲目的借鉴外国经验成为潮流,不注重联系司法实践也是无益于刑法发展的。刑法理论和刑法实践相互促进,只有在相适应的发展过程中才能相互汲取养分,否则即使有再先进的理论,无法与实践相结合也是空中楼阁。抽象危险说可以说是最符合我国刑法实践的,他虽然是从主观说派生出来的,但是已经在发展完善的过程中加入了客观主义的思想,更加符合我国主客观相统一的刑法理论。在实践中,他也易于把握和使用,容易形成统一的判决结果。我国之前对于不能犯的处罚理论相对宽泛,着重论述四种学说之后就匆忙下结论,这样是很不负责任的。本文着重讨论了这些学说背后的理论支点,来说明每种理论的实质。结合学者对与我国不能犯理论的批判提出,我国不能犯理论在现实条件下的合理性。站在理论界或者实务界之外分析不能犯的存在意义。文章运用理论联系实际的方法,不只是研究单纯的理论,更希望由此对司法实践提供帮助,对具体案件的处理有借鉴意义。本文主要使用了解释学的方法,并结合相关案例来研究。在探讨和说明不能犯的理论起源和外国相关理论的基础上,说明我国的不能犯理论是具有现实存在的合理性的。界定不能犯的处罚依据主要存在四种理论学说,在分析这四种理论学说的同时,反思我国的不能犯理论。并分析之所以不同的国家之间关于不能犯的理论选择不同,是由于不同的理论背后所体现的刑法理念和价值观念是不同的。最后提出我国的不能犯理论是在综合我国的各方面情况之下做出的选择,有其存在的历史意义。研究的方法和视角对于研究结果有重要意义,不同的视角和方法得出的结论有可能会有所偏差,本文在着重考虑我国国情的基础上,以理论联系实际为指导思想下,结合诉讼法等其他相关学说来看待不能犯的处罚依据问题。在看待危险的概念和社会危害性等问题上,不仅要与刑事立法司法相适应,还要符合我国的历史文化基础和体现刑法的目的、意义。一种理论要在刑法实践中运用,还离不开一般人的接受,如果不能犯的实践是脱离群众基础的,那么他很难在以后的司法判决中实施,不利于发挥刑罚的价值和意义。在不能犯的处罚中,更要运用解释学的方法,在符合整个刑法理论体系的前提下得出最合理的结论。在结合实行行为、社会危害性和危险等概念的前提下,认为不能犯的处罚可以根据其是否存在社会危害性而区分处理。当行为虽然没有达到行为人所期望的危害结果时,如果有其他刑法上的社会危害性,以具体罪处罚；但是,行为没有任何社会危害性的可能时,就可以不予处罚。这主要是在考虑到刑法的谦抑性特征,法律和道德等其他手段共同调整人的行为,不能犯的可罚性在某个侧面可以说是道德和法律的博弈,对于不能犯的处罚依据也不能仅仅局限于刑法内部思考,需要结合相关理论从更深层次上分析。某种行为不为社会所认可,但是不一定就会引起法律处罚,更不用说最严厉的刑法处罚。许多对社会或他人不会造成影响的行为都归于道德等其他社会规范调整,这体现了法律的局限性,同时也是限制国家权力和追求自由的体现。刑法具有谦抑性,在可以由其他法律或者其他手段调整的时候,没有必要纳入刑法中规范。法律调控的成本在所有社会规范中应该说是最高的,法律从制订到实施都需要人力、物力的投入,司法程序的过程也是复杂的。法律是社会规范中的奢侈品,应当谨慎使用,只有在不得已、没有其他选择的情况下,才有动用的必要,其他情况下都交由其他社会规范调整。在不能犯当中,与其花大力气在没有条文依据的理论中,不如结合刑法条文,研究如何处罚那些真正违背刑法,由于司法成本的局限,得不到处罚的行为。