对赌协议作为股权投资中不可缺失的估值调整协议,近年来被频繁地运用于我国的投融资活动中,其在促成投融资双方尽快达成投资合意、提高股权投资效率上发挥着不可替代的作用,然而,其效力问题也是一直困扰着学术界与实务界,如何设立合法有效性受法律认可且操作可行的对赌条款,不仅对于投融资双方,而且对股权投融资金融行业的规范和发展,均具有重大意义。自2009年以来,审判历时三年之久,被称为“对赌第一案”的命运一波三折的海富投资案,引发了社会各界对对赌协议的广泛争议讨论,集中于其法律性质的定位和合法有效性的实务认定及应用两个方面。就其性质而言,存在三种主流学说主张,其一为附生效条件合同说,虽然二者在效率后果的启动上极其相似,但二者实际上存在性质及生效时间相异等本质上的差别,其二为射幸合同说,其漏洞在于没有区分纯粹的偶然随机性与目标公司经营者努力达成目标的能动性,且误将投融资双方利益对立开来。其三为担保合同说,但担保只是对赌协议的一种表现形式,而在性质、内容及实现方式上二者存在较大的差异。三种学说均不能对其性质进行准确定位,且均倾于归为民事合同,与商事领域侧重意思自治原则并不契合,商事行为具有区别于民事行为的特殊性和独立性,本文结合以上三种学说及对赌协议的独特性,将对赌协议的法律性质定位为商事领域的无名合同。实务机构各级法院、仲裁委员会和金融监管机构对其效力问题,从不同监管立场出发,也体现了一定的认定态度。对于该类新型纠纷,各级法院沿袭对赌第一案的认定模式,一刀切式地认为投资者与目标企业之间的对赌无效,而投资者与股东的对赌有效,致使相当程度抑制了金融创新,阻碍商事活动的发展。不同于法院,仲裁委员会作为专注于商业纠纷的解决机关,更倾向于商事主体意思自治的保护,尤其是对投资者与目标企业之间的对赌,其认定取向则更为开放、灵活。即对赌协议是遵循基本合同及商事活动原则签订的,则肯定其合法有效性。我国金融监管机关就其效力的监管呈逐步放开的态度,虽然在主板和创业板中明确其为“上市禁区”,但在新三板中,股转公司改制、挂牌公司定向增发及不影响股权清晰稳定的前提下等,也一定程度上予以认可。结合对赌协议的理论分析与总结各实务监管部门的规范态度,分析归纳法院和仲裁机构已披露的案例,从构成因素角度,从方法论上对设定有效的对赌协议条款给出了实践可行的合理建议。本文结合前述对对赌协议性质的认定,建议司法裁判机构统一认识,运用商事审判的思维调整对赌协议。对有效的对赌协议条款区分类型进行分析,建议投资者选择公司股东或者实际控制人等非目标企业本身作为对赌责任承担主体,在内容上上市条款的板块选择新三板、业绩指标结合企业实际、回购利率或数额不好太高,对于一票否决权及优先权等争议较大的条款慎重选择。