论文部分内容阅读
当代中国正处于社会急剧转型的时期,无论是经济体制、政治体制,还是文化和意识形态体制都正在发生着从计划向市场的深刻变化。经济体制方面,计划经济正在被市场经济全面取代,市场的规模正在从区域性向全国性甚至全球性扩张;政治体制方面,原有的集权型和统治型政治模式正在向分权型和服务型模式转变;文化和意识形态方面,原有的强调“斗争”为中心的特点也正在被提倡自由平等和民主的新理念所取代;社会方面,“公民社会”正在逐步形成,公民对社会利益分配、国家管理制度、法律制度完善等公共政策的制定,越来越具有参与的热情和能力。在这样的社会转型过程中,法律作为社会利益的调整器和社会秩序的维护工具,也必然要适应社会需要而在指导思想和具体制度设计方面发生激烈的变迁。从广义上讲,法律包括国家制定法、民间法等不同形态,两者对社会制度的变迁和社会秩序的维护发挥着不同的功能,而且这些功能又存在互补关系。但在现代社会中,尤其在中国这样的国家法传统浓厚的国家,国家立法的重要性还是要远远超过民间法,因此在当代中国,研究法律变迁,首要的还是要研究国家立法的变迁规律。立法变迁已经成为社会制度变化的主旋律,其发生机制值得深入探讨。
关于当代中国的立法变迁机制的研究,最核心的问题是立法供给的效率问题,也就是“良法是否能够以及如何能够被有效率地供给”的问题。这一问题实际上包含了一系列子问题,包括:什么是良法?立法为什么需要变迁?立法向什么方向变迁?立法的内容变迁及其根据是什么?是什么力量在推动或者阻碍着立法变迁?立法变迁具体决定于什么条件?当代中国立法变迁的具体机制是什么?这些机制的形成原因何在?各项具体制度的发展状况、性质、功能及其优缺点如何评价?我们如何对这些制度的缺失进行完善?这一系列问题层层深入,环环相扣,共同型塑了当代中国的立法变迁机制的内在逻辑和外在表现形态。
立法变迁是最重要的制度变迁,而对制度变迁规律的研究,新制度经济学已经取得了丰富的成果,其制度变迁和公共选择理论具有相当的解释力。另外,经济学中的博弈论等工具也为制度变迁的研究提供了得力工具。但从法学的角度研究立法变迁,尤其是结合法律制度形态和运行机制,探讨立法变迁的特有途径和规律,在法学领域尚有待进一步深入和具体化。从认识论的角度看,只有将抽象和具体相结合,才能真正得到对事物的科学认识,所以,借鉴经济学的制度变迁、公共选择、博弈论等工具,以及利用系统论的哲学方法,应该与法学的自身特点相结合,才能对立法变迁问题进行科学回答。
对立法变迁的上述问题的回答,可以采取不同的视角。良法首先是合作均衡的法。如果将法律视为一个系统,立法的均衡与否实际是该系统与其存在的环境之间相互作用的结果,这一结果是由一系列辩证统一的变量构成的。立法变迁本质上是法律由不均衡状态向均衡状态演变的过程。立法的均衡和不均衡状态,则是构成法律系统的内外变量相互作用的结果。从静态意义上看,立法的均衡状态表现为其内在的利益—负担均衡和外在的结构—功能均衡;从动态意义上,其均衡状态则又表现为立法过程的供给—需求均衡和成本—收益均衡。立法的均衡是暂时的、有条件的,而其不均衡则是永恒的、无条件的。一旦在社会发展的推动下,构成法律制度环境的各种要素相对价格发生变化,国家立法就会由均衡进入不均衡状态;或者反之,由原来的不均衡进入均衡状态。
从价值追求的角度看,立法变迁必然追求效率与公平,那些不追求效率与公平的制度迟早会被淘汰,因此,效率—公平也构成决定立法变迁方向的变量。立法的“效率”变量又可以进一步细化为“外部性的内部化”、“交易成本的降低”、“整体效率和长远效率的提高”。而“公平”变量则可以细化为利益分配的公平和负担分配的公平。前者包括“起点公平”、“过程公平”、“结果公平”和“再生产公平”。后者包括“成本负担”的公平和“损害负担”的公平。这些公平都有不同的分配原则。效率与公平本质上应当是统一的,但这种统一并非自动完成,也需要具备一定的条件,关键决定于不同阶段应该有不同的分配原则与之匹配,而能否成功匹配则又取决于分配成本的约束。
法律运行的状态可以看作是“根据规则的博弈”,如果“根据规则的博弈”陷入不均衡,人们就会转入“关于规则的博弈”,即对制度本身进行更新。“关于规则的博弈”就是立法变迁的过程,只有“关于规则的博弈”达到合作均衡的状态,法律才能发生实际的变迁。
研究立法变迁也应关注立法内容的变化规律。法律从其本质上是一种有关利益分配的国家公共政策,所以从“政策—利益”的视角看,立法内容变迁实际上就是立法政策的变化,立法政策可以具体化为“强制”、“鼓励”、“允许”、“限制”和“禁止”等形态,这些政策形态往往根据变化了的客观环境而不断发生着调整。这种政策调整的根据又在于其背后的“利益”变化。决定立法政策的利益包括“行为人利益”、“行为相对人利益”和“社会公共利益”,正是这些利益变量之间“不平衡——平衡——不平衡”的循环往复,才形成立法政策的不断变迁。从更深的层次对“利益”进行分析,可以看到立法政策的变迁本质上决定于各利益主体的行动“能力”发生了变化,这种能力变化导致了利益主体在是否推动立法变迁上的策略变化。因此,“能力”是比“利益”更为本质的变量。“能力”的变化则会导致利益主体关于立法变迁“策略”的变化。只有各利益主体之间关于立法的“变迁策略”战胜“维持策略”,立法变迁才可能发生,所以,“能力—策略”同样是影响立法变迁的关键变量。而立法变迁的最终完成,又必然取决于各利益主体之间“利益均衡”是否能够实现。
立法变迁的过程不是无成本的,其巨大的成本约束决定了各种立法变迁具体途径的不同。而且由于变迁成本的存在,历史形成的“路径依赖”因素也对变迁途径发生着决定性的影响,是服从“路径依赖”还是打破“路径依赖”,同样取决于社会各利益主体能否支付得起变迁成本,所以,“成本—路径”是分析立法变迁不能绕开的视角。由于立法变迁是一个公共选择过程,在这一过程中,参与公共选择的各方有“搭便车”的激励,因此公共选择的过程本身会产生“外部性”,而克服这种“外部性”同样需要成本,这就是公共选择本身的成本。公共选择成本是构成变迁成本的最核心的变量。不同的立法体制决定了不同的公共选择成本,也决定了不同的立法变迁效率。
立法变迁是需要主体推动的。从推动主体的社会关系属性上,可以将推动者分为“国家”与“社会”两大阵营。就具体变迁机制而言,从宏观上看,立法变迁的推动力量可以分为“国家为主导”和“社会为主导”,而这两种力量何者为主,又取决于“外在环境”、“内在动力”、“推动能力”等各种变量的相互关系。中国当代立法变迁仍然是以国家推动为主,这是由我国具体的国情决定的。但当代社会中,随着国际国内环境的改变、经济和技术的进步、公民社会的兴起,在一些特定的领域中,比如私法和社会法领域中,社会推动渐成主流;公法领域中,社会推动的力量也在不断加强。随之而来的,国家与社会的良性互动机制也正在形成。
无论是“国家主导”、“社会推动”还是“国家与社会互动”,都是通过一系列具体的制度实现的。这些制度主要包括立法规划、立法监督、立法提案、违宪审查、立法不作为诉讼救济、法案公开、立法听证等。这些制度在当代中国已经或正在建成,发挥着巨大作用,但同时也存在不成熟和不完善之处,影响其制度功能的发挥,所以,应该有针对性的加以完善。
从本质上看,归根到底影响我国立法变迁效率是公共选择成本,亦即政治交易成本过高,为此,各种具体制度之间应该努力实现系统优化,努力实现国家与社会之间在推动立法优化变迁方面的合作双赢,以降低立法变迁成本,实现良法的高效供给。