冒名处分不动产的基本案例类型是:被冒名者是不动产的真实权利人,而冒名者刻意制造出其是不动产所有权人的权利外观,使得相对人与其订立了以被冒名者所有的不动产为标的物的买卖合同。冒名者继而通过伪造身份证、盗取房产证等行为骗过房产登记机关,与相对人完成了不动产登记。实践中对这类案件的司法判决所用标准不一,法学学者也各持己见,对于冒名处分不动产行为法律适用问题的主要争议是在判断路径的选择上,集中在适用不动产善意取得制度或适用表见代理制度。主张以善意取得制度为基本出发点来考虑该问题的人认为,不动产善意取得制度应当同样能够适用于冒名处分不动产的行为,同时,这种观点认为,冒名处分应被认定为冒名者与相对人之间的法律行为,而不能被认定为被冒名者与相对人之间的法律行为。1第二种观点是赞同通过表见代理制度来考察效力,不足之处一是多通过否定对善意取得制度在此类案件中的运用,没有从正面分析冒名处分不动产案例可以适用表见代理制度的原因;二是将“通过适用表见代理制度”直接等同于“构成表见代理”,并认为“适用表见代理制度时就是有效的,而适用狭义的无权代理时就是无效的”,在本文观点中所提的“适用表见代理制度”仅仅指通过考虑是否符合表见代理的构成要件来判断个案中债权合同有效与否。我国不动产善意取得制度的独立存在具有正当性和必要性,其适用前提必须是存在错误的登记。当存在冒名处分不动产时,此时其登记并没有错误。即使不是上述原因,本文从负担行为与物权变动的区分入手,也可以得出并无讨论善意1戴永盛:《论不动产冒名处分的法律适用》,载《法学》2014年第7期,第119页。取得制度之必要:德国民法的基础物权法理论物权行为理论中,区分原则是其中重要的组成部分,含义是指负担行为和处分行为有其各自的成立与生效方式,是两个彼此分离的法律事实。我国民法学界在上世纪80年代开始就对是否遵循区分原则进行争论,根据我国《物权法》第十五条之规定,如果当事人之间订立了不动产物权变动方面的合同,包括设立、变更、转让以及消灭等,如果法律以及合同没有另有规定,自合同生效时物权发生变动;是否进行了物权登记,并不影响双方合同效力。该条文正式在法律上确立了区分原则,该条文针对不动产作出规定,解释了合同效力与登记效力的区分。引起物权变动的行为,一般是由法律行为所引起的,法律行为是造成物权变动诸多法律事实当中最为重要的依据,各国在物权法中都非常重视物权变动模式的研究,其具体规定直接影响整个物权法制度设计与实现。大陆法系民法在基于法律行为的物权变动上主要有三种不同的立法模式:在物权变动模式的设置问题上,如今主流的物权法专著中主要存在三种具体模式,分别为债权意思主义、债权形式主义、物权形式主义。所谓债权意思主义指的是,物权变动只要根据物权人的意思表示就能直接发生效力,比如买卖、赠与等,并不以交付及登记等要件为物权变动为前提。债权形式主义则指的是,除了存在债权合意以外,还必须同时满足登记或交付等形式要件。物权形式主义指的是,物权行为引起物权变动,应当建立在独立于债权合意的物权变动意思表示的基础上,同时完成登记或交付,债权合意是否有效,并不会给物权变动产生任何影响。根据我国《物权法》第10条之规定,我国不动产需要统一登记,法律及行政法规明确了统一登记的各类具体事项,如范围、登记机构以及登记办法等。长期以来,我国缺乏明确统一的不动产登记制度,因此,也没有统一的机构来负责不动产登记,导致了实践中房屋、土地由不同机构负责,相关信息无法形成共享,造成了房、地抵押存在重复抵押等问题,该状况直到2015年3月1日正式颁布实施的《不动产登记暂行条例》才得以缓解。2根据债权意思主义的观点,物权变动只需要存在债权合意,并不需要有物权2王厚涛:《对物权变动理论现实意义的评析———以《物权法》第24条为引子》,载《枣庄学院学报》2016年8月第4期。行为或物权合意,同时交付或登记与否也并不影响物权发生变动。因此,物权变动只要根据双方之间的债权合同就能够实现,并没有要求要进行公示。该模式下,双方当事人之间的债权合意就能造成物权变动,尽管在某种程度上简化了交易程序,提高了交易的效率,但其弊端也非常明显,存在非常大的安全隐患,如果双方之间的债权存在问题,物权变动会给出卖人的利益带来非常严重的后果,因此,实践中只有极少数国家采用这种模式,笔者并不赞同在负担行为生效的同时让物权发生变动。相反,两者应当相互区分。物权因法律行为而变动的基本规则为“合意”加“公示”。在冒名处分他人不动产的案例中,只涉及到一般成立要件,此类案件由冒名者(乙)以被冒名者(甲)的名义与相对人(丙)所签订的房屋买卖合同,其合同文本上所列当事人是甲与丙。契约因双方当事人意思表示相一致而成立。3需要简单说明的是,就契约的成立而言,“双方意思表示一致”是指外观上的一致,它需要参考社会交易习惯,而不论内心真实意思与外观表现的意思是否相同。冒名处分不动产案例中,相对人只愿意与被冒名者缔结合同,冒名者与合同相对人之间不存在合同成立生效的可能。此时债权合同是否在被冒名者与合同相对人之间成立生效就取决于被冒名者的意思表示,即被冒名者事后的追认。被冒名者若追认,则债权合同有效,物权发生变动,这种情况并没有疑问。但是在多数情况下,被冒名者并不会追认该法律行为,这种情况下债权合同并不生效。类推适用能够在很大程度上弥补开放式法律存在的缺陷,类推时具体适用哪种制度和待决事项与哪种法律规范具有相似或相同之处,如果待决事项符合某一法律制度,则应采用该制度来进行类推适用。笔者认为冒名处分不动产案件应类推适用表见代理制度,是指通过善意取得制度的判断因素来分析债权合同效力。表见代理的构成要件中是否要求被代理人具有过错,是备受争议的问题,同样也是类推适用表见代理制度的冒名处分不动产案例需要思考的问题。笔者支持折衷要件说,即表见代理是不以本人过错为要件,但本人与表见代理权利外观的发生是否具有一定关联性,是判断能否构成表见代理的标准之一。是否应该在法律上要求存在物权行为,或我国应该秉持何种物权变动规则并不是本文解决的问题。本文将冒名处分不动产案件,放置于承认物权行为的前提3王泽鉴著:《债法原理》,北京大学出版社2013年3月第2版,第198页。和不承认物权行为的前提分别讨论:若承认单独的物权行为存在,分析可见在冒名处分不动产案例中,债权合同效力与物权合同效力同命运,而善意取得制度是适用于债权合同无效、物权合同有效的情形,在此处并无用武之地。若不承认单独的物权行为存在,被冒名者拒绝追认,则债权合同无效,是否会影响物权变动,则要考虑物权变动的“有因性”与“无因性”。笔者认为应当更为本质和灵活的看待债权合同与物权变动之间的联系,而并不应该被逻辑上的定论所束缚。并且,在我国立法与司法现状下,以有因性为一般,无因性为特殊是较为妥当的。那么,在不承认单独的物权行为存在且物权变动有因性时,当被冒名者拒绝追认使得债权合同不生效,物权也不发生变动,此处也无需考虑善意取得制度。