【摘 要】
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“流氓软件”是近几年在网络世界出现的新问题,由于监管政策缺失、商业利益驱动、网民防范意识淡薄等原因,“流氓软件”在网络中传播的范围越来越广,种类也越来越多,受其侵害
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“流氓软件”是近几年在网络世界出现的新问题,由于监管政策缺失、商业利益驱动、网民防范意识淡薄等原因,“流氓软件”在网络中传播的范围越来越广,种类也越来越多,受其侵害的网民数量也与日俱增,“流氓软件”业已成为网络世界最大的公害之一,“流氓软件”法律规制策略也成为当前法学研究的一个热点。首先介绍了国内外主要的“流氓软件”定义,分析了它们的不足,指出现有定义均不能有效区分“流氓软件”,难以为司法部门采信;然后介绍了国内外已提出的或采取的主要的“流氓软件”法律规制策略,分析得出这些策略作用有限且不利于保护和救济受侵害网民权益的结论;通过对信息网络传播特点的总结,分析了“流氓软件”的侵权本质,提出“流氓软件”侵害网民合法权益的问题可以归结于网络环境下公民信息能力扩张而导致的权利冲突;列举并分析了“流氓软件”侵权的类型,包括信息自由权、隐私权、信息所有权和物权,在此基础上提出“‘流氓软件’是以干扰他人信息自由或侵害他人隐私的方式侵犯他人合法权益的软件的统称”;阐释了“流氓软件”“行为”与“流氓软件”侵权行为的区别,提出应根据引起计算机运行“流氓软件”并产生侵害性结果的人的行为而不是“流氓软件”“行为”进行归责;基于侵权行为法原理分析了“流氓软件”侵权中的过错和因果关系,指出“流氓软件”产生的侵害性后果一定系人为过错所导致,开发者开发和传播“流氓软件”的行为与网民合法权益受到不法侵害之间存在因果关系,从对“流氓软件”侵权规制的需要出发,认为应适用过错推定原则进行归责;提出了新的“流氓软件”侵权行为法规制策略,在此基础上,补充了四条配套策略,共同构成了一个完整的“流氓软件”侵权行为法规制体系。
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