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所谓期待可能性,是指根据行为之际的具体情况,能够期待行为人避免实施犯罪行为而去实施合法行为;如果不能期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为,即使行为人能够认识到犯罪事实或能够意识到该事实的违法性,对行为人也不能给予规定的非难,即不能追究其故意或过失的责任。该理论起源于德国,成长于日本,经过一百多年的发展,日趋成熟与完善。它之所以能够具有如此强大的生命力,就在于其思想内核契合人类社会的基本精神:弘扬亲情、同情弱者、关注人性,因此,在大陆法系刑法学理论体系中长期占有重要的地位。近年来,期待可能性理论也日益引起了我国学者的高度重视,对期待可能性理论的关注也越来越多。本文从我国现阶段的国情出发,基于和谐社会的构建和宽严相济刑事政策的贯彻,为弥合法与情理的罅隙,拉近法与生活的距离,主张我国应从我国的国情出发,引进大陆法系刑法学理论中的期待可能性理论,并进行了一定地论证。
第一部分为本文的引言。该部分主要介绍了期待可能性的概念,思想渊源以及其在德国、日本以及世界其他国家和地区的产生、发展与完善。
第二部分为我国关于期待可能性理论中国化的争议。该部分主要介绍了现阶段我国学者对期待可能性理论中国化所持的两种基本态度:肯定说与否定说。对此,笔者通过论证否定说的不足,提出了我国在期待可能性理论中国化问题上应持的基本态度,最后主张期待可能性理论应当中国化的论断。
第三部分为期待可能性理论中国化的必要性分析。这一部分主要介绍了我国现阶段由于期待可能性理论的缺失所产生的一系列社会问题和法律问题,进而论证了期待可能性理论中国化的必要性。在社会问题方面,通过对我国现阶段的贫富差距扩大与犯罪率的增长之间的关系进行论证,认为对于这种由于社会本身的问题所导致的犯罪,出于刑罚的目的考虑,刑法在强调惩罚犯罪的同时,应该更多的倾注对人性的关怀。在法律问题方面,通过分析期待可能性理论与正当行为理论的关系,认为期待可能性理论的引进可以使正当行为理论得到合理的解释;通过分析罪刑法定原则在平衡一般正义和个别正义方面的不足和现实社会中的罪刑失衡问题,认为期待可能性理论完全可以起到一定的调节作用。
第四部分为期待可能性理论中国化的可行性分析。该部分主要通过分析期待可能性理论中国化的社会基础、伦理基础和法学基础,认为期待可能性理论中固化不仅足必要的,而且是可行的。在社会基础方面,我国现阶段和谐社会的构建和宽严相济刑事政策的贯彻为期待可能性理论的中国化指明了政治方向;在伦理基础方面,中国社会传统的人性理念和道德基础为期待可能性理论的中国化提供了价值依托;在法学基础方面,中国刑法学本身的谦抑性价值观为期待可能性理论的中国化提供了理论支持。
第五部分为期待可能性理论中国化的构想。本部分主要包括两个方面:期待可能性理论中国化的理论构建和期待可能性理论中国化的具体设想。在理论建构方面,通过分析我国学者在期待可能性的理论定位和判断标准方面的各种观点,分别主张“例外要素说”和“行为人标准说”。在具体设想方面,通过分析期待可能性理论与容隐制度的关系,认为容隐制度应该在我国确立;通过分析期待可能性理论与死刑的关系,认为期待可能性理论的引进将对减少和限制死刑的适用具有重大的理论和现实意义。