非法利用信息网络行为的刑法规制研究

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应对网络犯罪迅速蔓延的势头,对网络犯罪采取“打早打小”的基本策略,对属于网络犯罪的预备行为单独入罪予以处罚。《中华人民共和国刑法修正案(九)》第二十九条规定:“第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:(一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的;(二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的;(三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”非法利用信息网络罪是实害犯的未遂,行为人为了实施其他犯罪而以信息网络作为犯罪通讯工具或者犯罪条件的,行为人利用信息网络是实施其他犯罪的手段。信息内容、利用行为、主观目的呈现不法性。“违法犯罪”仅指“犯罪”。非法利用信息网络罪仅存在于直接故意中,主体为广义的网络服务提供者,行为人限于为便利自己实行犯罪而实施预备行为,而不包括便利他人。经过对立法的反思,将刑事处罚前置到犯罪预备的规定无法解决法理上预备犯处罚根据正当性的问题。预备行为被实行行为化使得二者最多是一种形式上的区分,违法性判断被弱化。从既遂意义上理解危险犯不仅使得犯罪成立理论、罪过理论与犯罪停止形态理论相矛盾,而且衍生了同一犯罪存在两个既遂标准的现象;将危险的成立作为犯罪既遂标准使得原则上处罚危险犯的未遂成为可能,导致了刑法的不当严厉化。将危险犯作为犯罪成立类型,并将分则规定校准到犯罪成立模式的轨道上,不仅可厘清犯罪成立与犯罪既遂的关系,而且使我国刑法对于犯罪未完成形态的处罚原则以及分则的立法体例被充分尊重,罪与罪之间的关系得以准确判断,上述困境得以消解。
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