关键词广告中商标隐性使用行为成为经营者在互联网时代备受青睐的一种新型网络营销手段。经营者通过购买搜索引擎服务商提供的竞价排名付费搜索服务,仅将他人商标设置为搜索关键词,使得消费者在搜索这一商标关键词时,经营者自己的网页链接能够与商标权人的网页链接共同出现在搜索结果页面中,从而获得流量和注意力,增加交易机会。在行为的定性上,该行为究竟是构成商标侵权还是不正当竞争抑或是合法行为,学界一直是争执不断。同时透过一些行政规章等法律文件,发现行政执法机关对该行为的态度也是呈现出一定的不确定性。司法实践中,法院更是一直没有形成统一的裁判意见,出现了较大的分歧。首先,关键词广告中商标隐性使用行为不构成商标侵权。该行为既不构成商标性使用,也不会造成消费者混淆。其次,关键词广告中商标隐性使用行为也不属于《反不正当竞争法》第二章已明文规定的具体不正当竞争行为类型,包括第六条市场混淆行为,以及第十二条互联网专条下的新型不正当竞争行为。因此《反不正当竞争法》第二条一般条款就应该作为判断该行为正当性与否的法律依据。在具体运用一般条款判断行为正当性与否时,基于市场竞争的损害中性和自由的市场竞争观,应当摒弃采取从“交易机会受损”和“搭便车”两个角度直接得出行为具有不正当性结论的认定方式。而是应当采取利益衡量的方式,在比例原则的分析框架下,对经营者利益、消费者利益以及社会公共利益进行综合衡量。通过利益衡量,关键词广告中商标隐性使用行为对商标权人利益没有造成明显超过必要限度的损害,同时有利于增加消费者交易选择机会,促进市场竞争效率,符合比例原则,因此应当认定该行为的正当性。