抵押权预告登记效力研究

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期房预售方式首创于香港,并以楼花按揭的形式传入我国内地,作为一种新型担保类型在实践中大范围应用。在商品房预售的情况下,由于房屋尚未建造完毕且没有办理房屋所有权的首次登记,买受人即使全部支付了购房款,依旧未能完成所有权的首次登记程序,即保障后续可有效的进行所有权的转移登记,因此其存在办理预告登记的需要。而买受人要向银行进行贷款的申请活动时,银行在计算信贷风险构成的影响后,一般要求买受人以预售房产充当抵押物,还会要求开发商对于贷款负担对应的连带责任。但因为预售产权房还在建设之中,缺乏配套的产权证书,因此未能完成设立抵押权的配套程序,仅可进行预告登记的处理。在实务工作中,银行作为抵押权人对预售商品房能否享有优先受偿权是颇具争议的问题,综合各地法院的裁判结果分析,肯定说与否定说皆有之。结合学理和立法考量,银行作为抵押权人从原则上来讲并没有优先受偿权,但因为抵押权预告登记的权利人要承受的巨大商业风险,故银行在买受人不能履行到期债务时应享有优先受偿权。在物权、债权二元体系下,预售商品房抵押权预告登记若作为债权,其权能和效力非债权所能涵盖,因此将其界定为拥有物权效力的特殊债权较为妥适。通过域外比较分析,预售商品房抵押权预告登记的适用范围应仅适用于登记生效主义的不动产物权,否则有违《物权法》关于预告登记的立法理念。从立法的角度来分析,尽管针对预告登记在不同时期从不同方面均有所规定,但是由于法律、司法解释、行政法规、部门规章的规定层次整体上比较笼统且重复,最重要的是对其性质和效力仍不够明确。即便2015年所颁行的《不动产暂行条例实施细则》,在某些方面提升了预售期房抵押在实务工作中的可行性,但是预告登记效力存在显著争议的问题依旧没有明确的规定予以规制。虽然在大多数情形下,抵押权人不能对预售商品房主张优先受偿权,但是预售商品房抵押权预告登记仍会产生其他法律效力,对预售商品房的物权人产生拘束效力,但其仍有权再行进行处分;对国家公权力方面,虽然抵押权预告登记不能对抗预查封的效力,但若房屋买卖因其他原因解除合同,将导致预告登记消灭,物权回归至房地产开发商,那么预查封的基础亦不存在,也应予解除。生效判决后发生的预告登记请求权,亦具有阻止执行的效力;对其他物权人来说,《物权法》虽未规定预告登记的顺位效力,但从预告登记担保的视角着手,预告登记应当对于其他的物权人形成顺位效力,从而根据顺位确定物权人效力之优劣。
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