专利权行使反垄断法规制研究

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专利权是法律赋予专利权人对其专利技术所拥有的排他使用权,这一排他使用权使得专利权人在一定范围内对市场竞争进行的限制并不为反垄断法所干预,同时专利权和反垄断法在激励创新、促进竞争和增进消费者福利的目标方面具有一致性,但两者在实现目标的途径上却存在着不可避免的冲突。当专利权的行使违背专利权创制的社会目的或精神,不正当地损害或可能损害他人或社会公共利益而构成专利权滥用,并且产生或可能产生非法限制竞争后果时,反垄断法就有对此进行规制的必要。  专利权滥用的构成中,专利权人主观上可以是故意的,也可以是过失的。反垄断法规制专利权行使的目的在于在保护专利权和维持自由竞争之间寻求平衡,以在激励创新的同时最大限度增进消费者的福利。就反垄断法规制专利权行使行为的立法而言,美国和欧共体都是在基本的反垄断法基础上,还制定了专门的适用于知识产权(专利权)许可的指南或条例。  市场力量是确定非法垄断是否存在的关键要素。一般意义上的市场力量并不等同于垄断力量或市场支配地位。垄断力量或市场支配地位在内涵上是指重大程度的市场力量。在专利权和市场力量关系的认识上,一种观点认为可以假定专利权拥有市场力量;而另一种观点则认为不能作这样的假定,应将专利权和普通财产权一样对待。这两种观点都有失偏颇。由专利权授权条件、排他性本质等决定,加之专利侵权等同原则的适用,客观上,专利权可能使得相关市场上与专利技术或产品能进行有效竞争的所有相同的和大部分替代性的技术或产品遭到排斥。基于此及我国技术水平现状的考虑,在反垄断法适用中,应对专利权拥有市场力量作“可反驳假定”,即假定专利权人因专利权而拥有一般意义上而非重大程度的市场力量,并允许专利权人通过举证证明自己并无反垄断意义上的市场力量,从而推翻市场力量的假定,以更好地维持专利权人和社会公共利益之间的平衡。  专利权人拒绝交易(许可)既体现了合同自由,也是专利权排他性的内在要求,但任何权利都是为了实现某种社会目的而被创制出来的,具有相对性。因而,作为财产权一种形态的专利权也并非绝对。当具有市场支配地位的专利权人拒绝交易的专利技术或产品构成其它经营者参与相关市场的竞争所必需的“关键设施”,且拒绝交易可能产生非法限制竞争的结果时,反垄断法就有对此进行规制的必要。拒绝交易是专利权人对专利权进行利用的重要形式,因而我国《反垄断法》不应将“没有正当理由”视为非法拒绝交易的构成要件。  专利权人搭售行为既包括通常意义的搭售,也包括技术许可中以打包许可形式出现的搭售。专利权人的搭售既会产生对搭卖品市场的竞争构成阻碍、损害消费者利益等后果,也会产生降低交易成本,增加消费者福利等促进竞争的结果,因而应适用合理原则而非(附条件)自身违法原则对其进行反垄断法规制。我国《合同法》等法律法规对技术许可中的搭售采用“自身违法”的规定,不利于发挥搭售的积极作用。  在反垄断法意义上,专利权人的搭售行为既可视为滥用市场支配地位行为,也可视为限制竞争协议。我国《反垄断法》也应作此规定,以有利于对不具有市场支配地位的专利权人实施搭售行为的规制。违法的搭售行为要求从事搭售的专利权人在相关市场上具有一定的市场力量或市场支配地位、搭售行为阻碍或可能阻碍相关市场的竞争且客观上不存在正当的理由或基于效率而具有合理性。专利技术打包许可在内涵、结卖品和搭卖品的区分、对竞争的影响等方面有着区别于通常意义搭售的特点,对其进行反垄断法分析时,应充分考虑打包许可具有的特殊性,尤其对竞争的促进方面。  专利联营是市场对“专利丛林”现象的回应,具有减轻许可费叠加问题、减少侵权诉讼风险及成本、清除阻碍专利等积极意义,但其也可能在相关市场上产生非法限制竞争的结果。专利联营对技术市场竞争的限制主要表现为,当专利联营中包含相互替代关系的专利或无效专利时,就会限制技术市场中本应发生的竞争;专利联营对产品市场竞争的限制表现为:固定价格、限制产量、转售价格维持、排他性许可、许可费超高定价、许可费歧视等;专利联营对创新市场竞争的限制集中表现为专利许可中排他性回授条款对创新的损害。  反垄断法对专利联营的规制主要应关注其是否结合了“必要的”专利。鉴于专利联营可能产生的效率,对专利联营及许可行为应更多采用合理分析原则,通过其对竞争影响的利弊比较来最终决定其合法性问题。我国《合同法》等规制(专利联营)技术许可的法律法规尚有缺陷,对回授条款等的规制未能建立在合理分析基础上。  标准与专利技术相结合,在促进技术创新、发挥新技术的社会价值等作用的同时,也会使得专利权人因标准设立而获得了超越专利权内含的市场力量,并凭借这一市场力量,在标准设立后从事索取高额许可费的劫持行为。劫持行为产生了限制竞争、损害消费者福利等后果。为了减轻专利权人的劫持行为,标准设立组织制定了相关专利政策,主要有披露规则、许可规则以及事前许可协商规则。鉴于合同法、专利法规制专利权人违反专利政策的不足,反垄断法有对此规制的必要性。  专利权人违反披露规则这一欺骗行为体现了专利权人欲垄断相关技术市场、排斥竞争对手竞争的意图,可能构成反垄断法上的“企图垄断”。在标准设立过程中,专利权人违反许可规则,损害了相关技术市场的竞争,可能构成“企图垄断”,在标准设立后,其违反许可规则索取许可费,则可能构成市场支配地位的滥用。专利权人违反事前许可协商规则可能构成价格固定、市场支配地位的滥用等。反垄断法对专利权人违反专利政策的行为一般应采用合理分析原则进行规制。我国《反垄断法》应将损害竞争的欺骗性行为(如违反披露规则)视为非法垄断的一种形态(“企图垄断”)。  专利权许可过程中的不质疑条款可能掩盖了无效专利的存在,使得专利权人的市场地位或市场力量得到不当地维持或强化,从而限制了竞争,妨碍了创新,并最终损害消费者的福利。但其可以降低许可人的许可风险和成本,有利于促进专利技术许可和运用,从而对相关市场的竞争、消费者的福利等产生积极的影响。反垄断法对其应采用合理分析原则进行规制。我国《合同法》等法律法规对不质疑条款采用“自身违法”的规定,不利于技术许可、发挥不质疑条款的积极作用。  专利权人在专利权期限届满后,基于失效的专利权继续收取许可费,是与专利法政策目标相冲突的,因而过期收取许可费首先是违反专利法的专利权滥用行为。同时,其也可能会对竞争产生限制,表现为排斥或阻碍竞争对手的竞争以及不正地维持专利权人的市场力量等。与单个专利许可及混合许可中过期收取许可费相比,专利打包许可中过期收取许可费常常具有合理性,因而反垄断法在适用合理分析原则对其规制时,应对此可能带来的效率进行充分的考虑。  我国对专利权行使进行规制的反垄断立法尚不完善,应借鉴美国和欧共体等较为成熟的经验或做法,并结合中国目前的技术水平状况等国情来构建我国的反垄断法规制专利权行使的法律体系,以合理地平衡国内市场的专利权保护和自由竞争的维持,增进消费者的福利。
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