十八届四中全会报告指出,要逐步对市场监管及宏观调控体系进行加强和完善,要“反对垄断,促进合理竞争,维护公平竞争的市场秩序”。在维护市场竞争秩序和促进合理竞争的过程中,迫切需要《反垄断法》等法律法规积极发挥作用。反垄断法在实施过程中主要依靠“公共执行”和“私人执行”两种模式,“公共执行”主要是指作为公共利益代表者的反垄断执法机关,通过行使公权力来执行反垄断法的方式;而“私人执行”则是指因垄断行为受到侵害的市场主体,以向法院提起诉讼或者向仲裁机构提起仲裁申请的方式来实施反垄断法的方式。传统上,维持公平有效的市场竞争秩序主要依靠公共执法机构,公共执法机构可利用公权力对排除、限制竞争的行为进行调整。然而,在反垄断法的具体实施过程中所产生的各类反垄断争议中,又有相当一部分争议集中于平等主体之间,此类带有一定私法性质的争议,强调对私人权益的维护,不适宜通过公共执行进行调整,对于平等主体之间的反垄断争议一般依靠诉讼或仲裁等“私人执行”机制来解决。在反垄断争议解决中,“公共执行”与“私人执行”有本质的区别,却又联系紧密。“公共执行”以维护公共利益或市场秩序为根本目的,带有一定的行政管理和监督性质,垄断行为可能会面临行政管理方面的处罚,如违反《欧盟运行条约》第101条和第102条的经营者,最高可能遭受上一年度营业收入10%的罚款;而在美国等司法辖区内,垄断行为甚至可能遭受到刑事方面的指控。与“公共执行”不同,反垄断争议的“私人执行”主要是因垄断行为而遭受侵害的私人主体或者因合同违反反垄断法而要求违约方承担违约责任的私人主体提起诉讼或仲裁而启动。私人主体的目的是为了维护其自身利益,裁判机关在审理过程中适用反垄断法的基础在于合同关系或侵权关系。“公共执行”和“私人执行”并不是两个孤立平行的体系,两者在法律的运行过程中经常会发生交叉。如“私人执行”中的受害方可能会等待“公共执行”的处罚结果公布后才提起诉讼,在这类案件中,私人主体可以向法院申请调取公共执法机构通过公权力获得的证据和信息,甚至可以要求执法人员出庭作证。这种允许私人主体“搭便车”的行为,在一定程度上减轻了私人主体的证明责任,大大提高了私人主体提起私人执行的积极性和主动性。另外,私人执行在维护个体的利益的同时,还在一定程度上辅助了公共执法机构的公共执行,主要原因在于私人主体在诉讼过程中常伴有大量的投诉和举报行为,这可以为公共执法机构的执法行动提供重要线索。因此,可以说“公共执行”和“私人执行”共同支撑起了反垄断法“调查、威慑、惩罚”的职能,很多国家都通过立法的模式确立了两种执行方式的地位,两者相辅相成,共同发挥作用,共同达到维护市场公平竞争秩序的目的。世界经济一体化进程加速,一个国家或一个司法区域内的市场主体从事的市场行为有可能影响到另一个国家或另一个司法辖区的市场竞争秩序,排除、限制竞争的垄断行为也伴随着一体化的发展,带有了涉外性或跨国性的特点。如在受影响地国家被认定是损害竞争秩序的垄断行为,在行为地国家可能因法律规定而不会被认为是违法行为,甚至可能是被鼓励的行为,如实践中常见的出口卡特尔联盟、限制技术出口行为等。此外,反垄断法的域外适用所针对的公司在很大概率上又是行为地国家的重点支持公司或大型跨国公司,这些公司对于当地的劳动用工、税收等经济和社会的发展具有巨大影响力,这类市场主体的行为虽然可能具有排除、限制竞争的作用,但同时也可能促进了行为地国家的经济发展,极有可能会得到行为地国的豁免。比较典型的案例是上个世纪波音公司收购麦道公司案和通用电气收购霍尼韦尔案,欧盟和美国在上述交易的审查中意见相悖,险些导致大规模的贸易纠纷。由于受影响地国家和行为地国家之间的利益存在一定程度上的冲突,受影响地国家根据“影响原则”证明其对其境外垄断行为行使管辖权具有合理性,而行为地国家则倾向于根据传统的“属地原则”认为受影响地国家对案件行使管辖权没有国际法上的合理性。1945年,在“美国铝公司案”中,美国法院首次将“影响原则”适用于发生于美国领土外的但限制美国境内市场的垄断行为,便遭到涉案企业及其注册地政府的非议。欧盟委员会也一直在案件中推广其竞争法的域外适用,即便案件当事人会向欧盟法院提起诉讼以对域外适用的模式进行抗议。行为地国家为了保护自己利益,甚至通过立法机制本国企业与域外适用反垄断法或竞争法的国家的机构进行合作;而受影响地国家未受到太多影响,依旧我行我素推行域外适用。两者之间利益冲突逐步导致矛盾激化,国际社会不得不对此问题也展开过积极的斡旋与沟通,在多方努力下,承认“影响原则”的国家进行了反思,并对域外适用做出了一定程度的限制,并通过双边或多边协议形式展开积极的合作,避免矛盾进一步升级。随着我国“改革开放”政策不断深入,经贸往来日益频繁,我国与他国的市场不断互相放开,外国投资者在我国境内及我国投资者在境外的经营呈现出稳步增长的趋势,在经济交往中难免会遇到摩擦和纠纷,涉外反垄断争议便是诸多争议中的一类。“华为公司诉IDC公司必要标准专利案”“日立金属滥用市场支配地位案”“维生素C出口卡特尔案”“高通公司滥用市场支配地位案”和“利乐公司滥用市场支配地位案”等涉外反垄断争议引起了全球范围内的高度关注,为了更好的保护我国市场的竞争秩序不受境外垄断行为的侵害,同时规范外国投资者在我国境内的竞争行为,有必要对涉外反垄断争议解决进行深入研究,尽快构建并完善我国的相关制度,实现我国《反垄断法》第1条规定的“保护竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”的立法目的,同时也能为未来的涉外反垄断争议解决领域的双边和多边合作做好准备。对于涉外反垄断争议解决,国内目前已有的研究大多集中于反垄断公共执行、公共执行中的宽恕和和解制度、反垄断私人执行与公共执行之间的冲突及协调,或以国别研究的方式探讨国外反垄断私人执行制度等,也有学者在讨论涉外反不正当竞争法及其争议解决的问题的时候,会涉及到部分涉外反垄断争议解决,但尚无学者体系化研究涉外反垄断争议解决这一问题。本文尝试从国际私法的角度对涉外反垄断争议中的管辖权问题、法律适用问题、争议解决机制问题等方面展开分析与论证。除导言之外,主要分五章进行陈述。关于本文的选题背景、意义、国内外现有研究状况,导言部分进行了较为详细的陈述,同时,导言部分还介绍了本文的研究重点、研究方法以及在写作过程中的创新与不足。第一章为“涉外反垄断争议概述”。概述部分首先对垄断及垄断行为的界定展开阐述。对于垄断的理解,经济学和法学的认识并不一致。经济学学者理解的垄断是一种不确定的经济形态,更偏重于市场呈现出的一种独占状态。法学领域的学者则认为垄断是市场主体在经济活动中形成的受法律规制的行为,相比较之下,法学视野中的垄断更侧重于对市场主体的行为、该行为是否应当被法律所禁止及是否应当被处罚等方面进行分析。目前,对于垄断的定义并没有一个统一的认识,导致各国对垄断行为的定性、规制范围和处罚手段也不尽相同。就垄断行为的具体表现形式而言,大部分国家的反垄断法立法主要对三类垄断行为进行规制,即垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中(并购控制)。与他国反垄断法相较,我国的《反垄断法》中还对行政垄断行为进行了特别的规定,这也在一定程度上反映了我国社会主义市场经济体制中仍旧存在一定的顽固的计划经济因素,行政权力经常会对市场进行不必要的干涉。其次,本章还讨论了涉外反垄断争议产生的动因。国际法上传统的“属地主义”认为,一国的法律的效力只能及于该国领土之内发生的行为,领土成为法律得以适用的边界,而在反垄断法领域,不管是美国反托拉斯法还是欧盟竞争法,都认为其对发生在境外的,但是对本国或本区域有影响的垄断行为可以发生效力,此时行为地国和受影响国便会因法律的域外效力(extraterritorial effect)产生冲突。通过对涉外反垄断争议的表现形式和产生原因的分析,可以进一步理清涉外反垄断争议的定义。在竞争过程中,市场主体之间不可避免地会发生一定的冲突和纠纷,其中涉及反垄断法的,同时可以由反垄断法所调整的,属于反垄断争议,而当争议的主体、客体或法律事实中含有涉外因素时,即构成涉外反垄断争议。第二章主要论述“涉外反垄断争议的管辖权”。涉外反垄断争议的管辖,即确定某一个涉外反垄断争议应该由哪一个国家的法院进行审理和裁判。要分析涉外反垄断争议管辖权的问题,首先需要明确管辖权确立的依据、管辖权的种类以及涉外反垄断争议的特点对确定管辖权的影响。涉外反垄断争议的管辖权确定有两种途径,通过国内专门立法的途径明确案件的司法管辖权,或者通过缔结国际条约来与其他缔约国分配管辖权。海牙国际私法会议的《民商事管辖权及外国判决公约》的谈判失败,2015年生效的《选择法院协议公约》也将反垄断和反不正当竞争争议事项明确排除在外,都表明在涉外反垄断争议管辖权问题上,通过国际条约途径分配管辖权存在一定难度。涉外反垄断争议的管辖权,目前只能依靠各国国内法来进行明确规定。本章对涉外反垄断争议管辖依据的一般原则及特殊原则进行了梳理,同时比较了欧盟和美国的管辖权立法路径和司法实践。对于一般管辖原则,各国主要适用“原告就被告”原则,而对可能适用的特殊管辖原则包括了协议管辖、专属管辖等。根据合同和侵权的特殊性,分别对这两类特殊争议的管辖权问题进行讨论。在网络经济和电子商务飞速发展的时代,传统管辖权理论中的“属地原则”遇到前所未有的挑战。互联网巨头借助“网络效应”逐步扩大市场份额并占据了市场支配地位,对于涉及互联网公司的垄断行为的管辖权争论,也将在本章展开讨论。国际民商事交往日趋频繁,涉外争议也在日渐增多。由于主体、客体和有关内容的复杂性,加上各国为了本国的国家利益,往往会扩张其管辖权,这是就可能出现同一个争议多个国家均已主张管辖权的情况,形成积极的管辖权冲突问题。为了解决积极的管辖冲突问题,行之有效的作法是确立“非方便法院原则”和“未决诉讼原则”等调整措施。同时,在管辖权制度设计上,还需要从方便当事人、保护弱势群体、有利于判决结果的承认和执行的角度进行综合考量。第三章主要关注“涉外反垄断争议的法律适用”问题。确定了管辖权之后,就需要法院选择适用的法律,同一个案件在事实相同的情况下,很可能因为适用不同国家的法律而得到不同的结果,不仅给被侵害人带来困扰,也可能违背实质的公平和正义。在价值取向与标准上,涉外争议和非涉外争议有所区别,因此在解决涉外反垄断争议时,无法生搬硬套非涉外争议的模式进行争议处理,在尽可能符合国际的商事经济价值标准的基本要求上,还应充分考虑国际礼让原则。国际民商事法律关系的调整一般会依靠冲突法来间接调整或通过国际统一实体法来调整。而在适用国际统一实体法时,还需要考虑其在国内适用的问题。在适用过程中,法院需要对涉案的事实的性质做出识别、定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一个冲突规范。从识别上看,涉外反垄断争议一般可以分为合同争议和侵权争议,对争议类型需要根据其特点来考虑法律适用的原则和规则。对于合同争议可以适用当事人自主选择的法律,在当事人缺乏法律选择的意思表示时,可以根据合同的特征性履行制度或与合同有最密切联系原则进行分析;而对于侵权行为,则主要可以从侵权行为发生地和侵权结果损害地等角度进行区分。第四章为“涉外反垄断争议的解决机制”。传统的反垄断争议解决机制,可以分为“公共执行”和“私人执行”,其中,欧盟以公共执行为主导,美国则以私人执行为主导。如果对垄断违法行为,反垄断公共执行机关未能做出处理,那么私人就垄断违法行为造成损害向法院提起损害赔偿诉讼。私人可以不通过或不依附于公共执行,而独立执行或实施反垄断法以获得法律救济。本章首先对涉外反垄断私人执行中的特殊性问题进行研究,尤其是涉外反垄断争议中的间接购买者是否具有原告资格的问题。私人执行可以辅助公共执行,同时公共执行机构的处理结果以及其动用公权力获得的证据对于私人执行来说具有极大的帮助作用,尤其可以减轻原告的举证责任。私人执行的判决结果如果需要到域外执行并得到救济,就涉及到判决的域外承认和执行问题。承认与执行外国法院判决是国际民商事诉讼中当事人实现权利义务的最后一道程序,一般是指法院根据内国法律或国际条约承认有关外国法院民事判决在内国的效力。一国的判决一般只在其作出国具有法律效力,要想在他国发生效力,就不得不通过另一国的承认与执行程序。在承认与执行过程中,比较有争议的是惩罚性赔偿的问题,由于惩罚性赔偿超过了实际损害,还带有惩罚和威慑不法行为的功能,与许多大陆法系国家所强调赔偿的损害填补功能相悖。反垄断争议中的惩罚性赔偿也是上述争议之一,并未被大多数国家所认可,甚至导致涉外反垄断案件的判决因为违反执行地国的公共利益而被拒绝承认或拒绝执行。本章还讨论了国际商事仲裁制度对于涉外反垄断争议解决的影响。在实施反垄断法的过程中所产生的各类争议,主要集中在微观的平等主体之间,但同时对宏观的竞争秩序也会有所影响。反垄断争议是否具有可仲裁性是关系到仲裁协议的有效性、管辖权和裁决的承认和执行问题,当事人按照合同约定将争议提交仲裁解决的时候,仲裁庭首先要面对的便是争议是否在可仲裁的范围内,其是否对案件享有管辖权,而法院在执行仲裁裁决的时候也必须确定争议事项是否可以通过仲裁解决。对于涉外反垄断争议的可仲裁性,国际社会的态度经历了从不信任对到支持的转变。传统上,反垄断争议因为涉及公共政策而被认为是不可仲裁的。如美国法院认为,反垄断争议过于复杂且重要,不适宜由私人仲裁员,尤其不适合由外国国籍的仲裁员处理这类可能对本国公共利益产生影响的案件。随着“支持仲裁”政策的深入人心,国际社会对这个问题开始产生采取更为灵活的态度,逐步认可了其可仲裁性。美国联邦最高法院在1985年在“三菱汽车案”中的判决中确立了反垄断争议可仲裁的先例,对其他国家的立法和司法产生了重大影响。欧盟也通过一系列案例放开了针对反垄断争议可仲裁性的诸多限制。承认反垄断争议的可仲裁性,允许市场主体通过高效、私密的仲裁机制获得救济,同时也可以缓解司法系统的压力,这已经为欧美等国所认可。同时,本部分将对仲裁员依职权适用反垄断法的义务、仲裁中的证据规则及涉外反垄断仲裁裁决的承认与执行的问题展开讨论和分析。最后一章从立法和司法的不同角度论述了我国涉外反垄断争议解决现状与不足,同时提出完善我国的涉外反垄断争议解决制度对策思考。我国《反垄断法》中对争议解决的法律条文规定得非常简单,仅在第50条进行了原则性的规定,对于经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,应当承担民事责任。2012年,我国的最高人民法院就反垄断争议解决专门出台了司法解释,明确规定了管辖、举证责任、诉讼时效等相关问题。2019年1月1日,我国反垄断案件的管辖制度发生重大变化,根据《最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定》的规定,新设立的最高人民法院知识产权法庭将越过省级高级人民法院,直接审理一审由知识产权法院、中级人民法院审理的反垄断民事诉讼的上诉案件。至此,我国形成了“最高人民法院知识产权法庭+北上广知识产权法院+地方专门知识产权法庭+地方其他知识产权审判庭”的垄断纠纷专门管辖格局。不过遗憾的是,上述司法解释对涉外反垄断案件的管辖和法律适用等问题没有做出特别规定。对于涉外垄断争议的管辖权,建议将第一审涉外反垄断争议集中于部分专业化程度较高的人民法院管辖、明确当事人协议管辖的范围,在限制过度管辖的同时,应充分利用未决诉讼原则和不方便法院原则妥善调整管辖冲突;在法律适用方面,需要根据涉外反垄断争议的特点对法律适用进行细化,不能一概排斥外国法,需要推进外国法查明制度并充分利用现有的“直接适用的法”原则,尽可能保护当事人利益并维护我国市场秩序;在争议解决机制方面,建议确认间接购买人的原告资格、谨慎承认和执行含有惩罚性赔偿的外国判决,同时应认可反垄断争议的可仲裁性,鼓励通过仲裁解决涉外反垄断争议,但需要对仲裁裁决做好司法审查,发挥司法监督功能,保障承认和执行制度能够发挥作用。